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昆明市城镇国有土地使用权出让和转让实施办法

时间:2024-05-24 16:16:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9356
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昆明市城镇国有土地使用权出让和转让实施办法

云南省昆明市人民政府


昆明市城镇国有土地使用权出让和转让实施办法

 (1995年5月12日 市政府令第13号)


第一章 总则

  第一条 为了加强昆明市城镇国有土地管理,在改革开放和经济社会发展中更好地合理开发利用土地资源,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《云南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》,以及有关法律、法规,结合昆明市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称城镇国有土地,是指昆明市行政辖区内所有(铁路和军事设施除外)属于全民所有的土地。
  第三条 昆明市城镇国有土地实行有偿、有限期使用制度。土地使用权可以依法出让、转让、出租、抵押或者用于其它经济活动。
  第四条 中华人民共和国境内外的公司、企业、其它组织和个人,除法律另有规定者外,均可按照本办法规定在昆明市取得土地使用权,并按合同规定进行土地的开发、利用和经营,其合法权益受国家法律保护。
  第五条 土地使用权出让、转让、出租和抵押期间,土地所有权仍属国家所有。
  土地使用权出让,其出让地块范围内的地下资源、埋藏物和市政公用设施不包括在内。
  转让土地使用权时,地上附着物的所有权依法随之转移。
  第六条 市、县区人民政府土地管理部门依法管理本辖区内城镇国有土地使用权出让和转让工作,并依法对土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止等活动进行监督检查。
  
第二章 土地使用权出让

  第七条 土地使用权出让,是指市、县区人民政府依照国家法律和本办法规定,将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向市、县区人民政府支付土地使用权出让金及其它规定应交的费用的行为。
  第八条 市、县区人民政府应当编制土地使用的年度出让计划。出让计划由市、县区土地管理部门会同计划、规划、城市建设主管部门制定,纳入国家建设年度用地计划,经市、县区人民政府批准后执行。
  第九条 在本市范围内,土地使用权出让的最高年限,适用国家下列规定:
  (一)居住用地七十年;
  (二)工业用地五十年;
  (三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;
  (四)商业、旅游、娱乐用地四十年;
  (五)综合或者其他用地五十年。
  第十条 土地使用权出让,按照国家和省的审批权限规定,由市、县区人民政府分级管理、统一审批。城市规划区内的土地使用权出让,由市土地管理部门负责受理,报市及市级以上人民政府审批;城市规划区以外,由县区土地管理部门负责受理,一幅地块或一个宗地的面积,耕地3亩及其以下,其它土地10亩及其以下的,由土地所在地的县区人民政府审批;耕地超过3亩,其它土地超过10亩的,由土地所在地的县区土地管理部门受理后,按规定的审批权限报批。
  土地使用者属外商独资、中外合资、中外合作的企业或个人,所用土地属于昆明市城市总体规划区范围以内,由市土地管理部门负责受理,报市及市级以上人民政府审批;所用土地属于昆明市城市总体规划区以外,由土地所在地县区土地管理部门负责受理,经市土地管理部门审核,报市或市级以上人民政府审批。
  第十一条 经国家及省人民政府批准的开发区、市人民政府批准的开发片区,在土地使用权出让前,须预报土地使用权出让方案。出让方案应包括出让数量、规划用途、出让年限、出让底价、出让方式等。出让方案由土地管理部门会同计划等有关部门拟订,报市及市以上人民政府审批后,土地管理部门组织实施。
  第十二条 每幅地块或一个宗地的土地使用权出让,须在开发或建设项目落实、规划经批准后进行。每幅地块或一个宗地的具体出让方案,由市、县区土地管理部门按照本办法第十条的规定负责拟定,并连同项目批准文件及有关图纸资料,按审批权限规定报有审批权的人民政府审批。
  第十三条 地块或宗地使用权出让方案经批准后,应当及时签订土地使用权出让合同。
  经市及市级以上人民政府批准的土地使用权出让,其土地使用权出让合同,由市土地管理部门与土地使用者签订。经县区人民政府批准的土地使用权出让,其土地使用权出让合同,由土地所在地的县区土地管理部门与土地使用者签订。
  土地使用权出让合同需附由土地管理部门会同城市规划管理部门确认和提供的土地使用条件。土地使用权出让合同应使用市和市级以上土地管理部门按国家统一规定印制的文本。
  违反本条各款签订的土地使用权出让合同无效。
  第十四条 土地使用权出让方式为:
  协议出让:招标出让;拍卖出让。
  协议出让土地使用权时,出让金原则上不得低于市人民政府的规定。
  第十五条 土地使用权采取招标、拍卖方式出让的,由土地管理部门按照招标、拍卖惯例,提前发布公告。应标者、竞投者应当按照公告的要求,办理应标、参与竞投的有关手续并交付保证金。
  第十六条 中标者、竞投中者须在决标、拍卖现场与土地管理部门签订土地使用权出让合同,并支付土地使用权成交价总额20%的定金。
  保证金和定金可以充抵成交地价款。
  未中标者、竞投未中者交付的保证金,在决标、拍卖后十日内如数退还。
  第十七条 土地使用权出让合同签订后,土地使用者应当按照合同约定的期限支付土地使用权出让金。
  土地使用者未按合同约定期限付清土地使用权出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可请求违约赔偿。土地管理部门未按合同约定期限提供土地使用权时,土地使用者有权解除合同,由土地管理部门返还土地使用权出让金,土地使用者并可请求违约赔偿。
  第十八条 土地使用者在签订土地使用权出让合同并付清出让金后,应当及时到土地管理部门办理土地登记手续,领取土地使用证书,取得土地使用权。
  第十九条 土地使用者取得土地使用权后,应按土地使用权出让合同约定的期限开发或建设。超过合同约定日期满一年未开发或建设的,由土地管理部门按不超过出让金20%的比例,向土地使用者征收土地闲置费;满两年未开发或建设的,由原批准的市、县区人民政府无偿收回土地使用权。因不可抗力或不属于土地使用者本身的原因而延迟开发或建设的,须向土地管理部门报告并获得批准。
  第二十条 土地使用者应当按照土地使用权出让合同约定的用途使用土地。若需改变用途的,须取得原批准的城市规划管理部门和土地管理部门的同意,并与土地管理部门重新签订土地使用权出让合同或补充协议,相应调整土地使用权出让金,更换土地使用证书。
  第二十一条 土地使用权出让的具体办事程序,由土地管理部门会同城市规划管理部门制订,并予以公布。
  
第三章 土地使用权转让

  第二十二条 土地使用权转让,是指土地使用者在土地使用权出让期间,将土地使用权以出售、交换、赠与等形式实行再转移的行为。与他人合资、合作建房或联办企业,视为土地使用权转让。合资、合作建房或联办企业的当事人,原则上应按土地使用权转让的有关规定办理手续,或是按有批准权的市、县区人民政府批准的其他方式办理相关手续。
  第二十三条 有下列情形之一的,其土地使用权不得转让:
  (一)土地使用者未付清土地使用权出让金的;
  (二)未领取国有土地使用证书的;
  (三)未按土地使用权出让合同的约定开发并形成用地条件的;
  (四)土地使用权有争议的;
  (五)地上有房屋的土地,土地使用权证书和房屋所有权证书不齐备或房产有争议的;
  (六)土地使用权出让合同中约定不得转让的;
  (七)国家和省、市人民政府另有规定的。
  第二十四条 属商品房开发需预售房屋的,按《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定执行。
  第二十五条 土地使用权转让时,双方当事人应当签订土地使用权转让合同。土地使用权转让后,土地使用权出让合同中载明的权利和义务随之转移。
  第二十六条 土地使用权转让时,双方当事人应当如实向税务部门和土地管理部门申报转让成交价格,并按规定缴纳土地增值税。
  第二十七条 土地使用权转让的期限,为土地使用权出让合同约定的年限减去原土地使用者已经使用的年限。
  第二十八条 土地使用权转让后,若需改变土地使用权出让合同约定的用途,须向城市规划管理部门和土地管理部门申请,未经批准的不得改变。
  第二十九条 土地使用权转让合同经签字生效后,双方当事人须持国有土地使用证、转让合同及其他有关资料,到原发证的土地管理部门审核、登记,更换土地使用权证书。因转让房产而同时转让土地使用权的(划拨土地使用权除外),按《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条第三款执行。
  第三十条 土地使用权转让的成交价格明显低于市场价的,市、县区人民政府有权优先按照转让双方的成交价格购买该地块的土地使用权和房屋所有权。
  第三十一条 土地使用权转让的市场价格不合理上涨时,市、县区人民政府可以采取必要的调控措施。
  
第四章 土地使用权出租

  第三十二条 土地使用权出租,是指在土地使用权出让期内,土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
  第三十三条 未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用的土地,其土地使用权不得出租。
  第三十四条 土地使用权出租时,出租人与承租人应当签订租赁合同。租赁合同不得违背土地使用权出让合同。土地使用权租赁合同签订之日起十五日内,出租人、承租人双方应持国有土地使用证、土地使用权出让合同、租赁合同等有效文件,向原批准用地的土地管理部门申请办理土地使用权出租登记备案手续。
  第三十五条 土地使用权出租后,出租人必须继续履行土地使用权出让合同。承租人确需改变土地使用权出让合同内容的,必须征得出租人同意,并按规定的审批权限经土地管理部门和城市规划部门批准,重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金,办理土地登记手续。
  
第五章 土地使用权抵押

  第三十六条 以出让方式取得的土地使用权,在出让期限内可以抵押。
  第三十七条 土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。
  第三十八条 土地使用权抵押时,抵押人与抵押权人应当签订抵押合同。
  抵押合同不得违背土地使用权出让合同的规定。
  第三十九条 土地使用权抵押合同签订之日起十五日内,抵押人与抵押权人应持土地使用证、土地使用权出让合同和抵押合同到原批准用地的土地管理部门办理抵押登记手续,领取《国有土地使用权抵押证明书》后,抵押方为有效。
  第四十条 抵押人到期不能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的,抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产,并依法享有优先受偿权。
  第四十一条 因处分抵押而取得土地使用权的,应当及时到原办理抵押登记的土地管理部门,办理土地使用权的过户登记手续,换领土地使用证。
  第四十二条 抵押权因债务清偿或者其他原因而灭失的,抵押人和抵押权人应当在抵押合同终结之日起三十日内,到原办理抵押登记的土地管理部门,办理抵押注销登记。
  
第六章 土地使用权终止

  第四十三条 土地使用权终止,是指因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、土地灭失等原因而终止土地使用权的行为。
  第四十四条 土地使用权出让期届满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿收回。土地使用者应当在期满之日起十五日内,到原登记机关办理土地使用权注销登记。
  第四十五条 土地使用权出让期届满,原土地使用者需要续期的,应当在土地使用权期满前一年提出书面申请,重新办理续用审批手续。
  第四十六条 土地使用权出让期间,政府可根据本地区社会公共利益的需要,提前收回土地使用权,并根据土地使用者已使用的年限和开发利用土地的实际情况,给予相应补偿。
  需提前收回土地使用权时,政府应当以公告方式提前告知土地使用者。
  
第七章 划拨土地使用权

  第四十七条 划拨土地使用权,是指土地使用者经政府批准,缴纳过土地补偿、安置等费用后取得的土地使用权或者是经政府同意,以无偿方式取得的土地使用权。
  第四十八条 以划拨方式取得的土地使用权转让、出租时,须经市、县区人民政府批准,补办土地使用权出让手续,补交土地使用权出让金,或者是采用经市、县区人民政府批准的其他方式补办手续后,方可转让、出租。
  第四十九条 以划拨方式取得的土地使用权设定抵押时,按照《中华人民共和国房地产管理法》第四章的有关规定办理。
  第五十条 以划拨方式取得土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销或其它原因而停止使用土地的,由市、县区人民政府无偿收回其土地使用权。
  第五十一条 对于划拨的土地使用权,市、县区人民政府根据城市建设发展需要和城市规划要求,可以无偿收回,并可予以出让;对于土地使用者的地上建筑物、其他附着物,根据实际情况给予补偿。
  第五十二条 划拨土地使用权的管理办法,另行制定。
  
第八章 附则

  第五十三条 依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和本办法规定取得土地使用权的个人,其土地使用权可以继承,但继承时继承者必须到土地管理部门办理变更登记。
  第五十四条 依照本办法收取的土地使用权出让金,作为专项基金主要用于城市建设和土地开发利用。
  第五十五条 对未经土地管理部门批准,擅自转让、出租、抵押土地使用权的单位和个人,按《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规的规定处予罚款并限期补办手续;情节严重的,依法没收其非法收入,拆除或没收地上建筑物和其他附着物,并处予罚款。
  第五十六条 本办法由昆明市土地管理局负责解释。
  第五十七条 本办法自发布之日起施行。1992年8月18日发布的《昆明市城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》同时废止。
  
  【摘要】如何走入票据法世界,票据效力确认可以作为一个简单易行的参考路径。首先要明晰票据关系的独特属性,是与原因关系相独立的以金钱支付为标的的抽象的债权与证券相结合并辗转流通的法律关系,这是票据效力确认的起源;票据上形式真实高于实质真实,票据外观解释、客观解释和有效解释都是票据效力确认的基本规则;区分票据效力与票据效力,是票据效力确认的外在表达。


  “在这个商法变化万端的时期,比起试图了解那些往往昙花一现的技术细节来说,还是更应尽力探求制定基本规则的理由,而那些条文细节只要查询数据库即可轻而易举地掌握了”。[1]审视世界范围内商法过于实践化倾向的发展历程,今天我们再来反思法国商法学家伊夫·居荣的这段话是很要现实意义的,这是解决“深陷于商法的黑暗的技术角落”[2]的有效手段。其实,商法并不缺乏理论,而是我们被眼前的眼花缭乱的新产品、新事物所蒙蔽,而忽视了对其背后的理论规则构造的研讨。票据法作为技术性极强的商事部门法,定位于其调整对象“票据”的有价证券属性,票据关系本身构成了一个独立的世界,但该世界的构造绝不是简单的,而是令人惊异的、极为复杂精致的。如何走入票据法世界,思考票据法问题,分析票据法关系,解决票据法纠纷,本文认为票据效力确认可以作为一个简单易行的参考路径。

  一、票据效力确认的起源:票据关系独立于原因关系

  票据首先是一种有价证券,而且是有价证券中权利证券化最为彻底的证券。从历史上看,票据的产生先于其他有价证券,并且成为证券发达的先驱,也因此获得了“有价证券之父”的美誉。但是,票据与其他有价证券诸如股票等有价证券相比,有着自己独特的法律属性。深刻地理解和把握票据关系的属性,是票据效力确认的起源。

  (一)票据关系是一种以金钱支付为目的的债权证券关系

  票据关系首先表现为一种权利人得请求支付一定金额的金钱债权的有价证券。票据上所表现的权利本质上是债权,这一点其与表现为物权或者股权的物权证券或者股票不同;同时也由于票据债权是以金钱支付作为标的,将其与表现为物品交付请求权的运输证券或者仓单等区分开。票据债权,不仅包括确定的债权,也存在附条件债权。具体来说,持票人对于本票的出票人和汇票的承兑人所享有的付款请求权,是确定的债权;而对于背书人及汇票、持票的出票人享有的偿还请求权,是在被拒绝支付或者被拒绝承兑的场合所承认的附条件权利。我国票据法明确规定了票据权利的二重属性:即付款请求权和追索权,但是对追索权的性质认识理论上是有争论的,有日本学者将其界定为一种权能,认为其不是一种严格意义上的权利。[3]通常说票据债权作为一定支付金额的请求权,主要表现在付款请求权方面,如果行使追索权,这个“一定金额”就会发生一些差异。此外,这个“一定的金额”通常是以本国货币表示的,当然可以以外币表示,但是在以外币表示的情况下,如果没有特别的记载,则必须换算为本国货币以本国货币支付。从这个意义上说,现实支付的金额未必是一定的。

  (二)权利与证券的结合极为紧密

  票据关系乃是以金钱支付为标的的抽象的债权与证券相结合并辗转流通的法律关系,与买卖那样的实质性的而且固定的法律关系相比,不同之处突出表现为以下两点:

  首先,票据权利产生具有设权性和无因性。票据债权的产生是由出票、背书、承兑等票据行为所创造出来的,只要未为该票据行为,票据上的权利就无从成立,这就是票据的设权性特征。同时,票据权利的转移、行使和权利的发生一样,都需要依证券进行,这就是票据债权的完全有价性。这样一来,票据上权利本身,就与买卖、消费借贷等导致票据债权出现的原因关系不发生关系,原因关系的欠缺、瑕疵,对票据上的权利存续与否不发生影响,这就是票据债权的无因性。票据无因性已成为现代票据领域的一项公理性原则,是票据的性格所在,是构建票据其他法律性质的基础。[4]德国票据法理论认为票据行为的无因性,是指票据上的权利并不依赖作为票据关系之基础关系的原因关系,原因关系即使无效或被撤销,对票据上的权利也不产生任何影响。英美法系的的票据法理论注重票据的流通作用,强调“对价”和“正当持票人或善意持有人”概念,所以,一般都是结合票据流通支付对价及善意取得二个方面,对票据无因性的内涵进行解释。英国学者杜德莱·理查逊在阐释票据的概念时表露出了基本的无因性观念:票据作为一种权利财产,其完全的合法权利可以仅凭交付(或许要有转让人的背书)票据来转让。只要受让人取得票据时是善意的,并支付了对价给转让人,他便获得该票据及其所代表的全部财产的完全的所有权而不受其他权益的约束。[5]我国学者李钦贤的阐述非常准确并具有代表性,“票据法律关系虽因基础法律关系而成立、发生,但是票据行为本身绝非将基础法律关系中的权利义务表彰于票据上,而是依票据法的规定,为创设另一新的权利义务之法律关系,因此,基础法律关系的权利义务,与票据行为所创设的权利义务,系个别独立存在的,相互间不发生影响。”[6]

  其次,票据权利转移方式和行使方式独特。作为汇票和本票规则,票据上必须记载收款人,也就是说权利人的指定方式是记名或者指定的;但是在支票上,无需记载收款人。所以,从权利人产生方式上说,票据可以分为记名式、指示式和无记名式。如果从流通的简便性角度考察,无记名式或者付来人式是最应被推崇的方式,但是票据法上对这种方式有着严格的限制,尤其是在汇票和本票规则中不被允许存在,如果仅仅从这个角度看好像与票据的强烈的流通性特点相悖;法律对其严格限制的原因,主要考虑到汇票和本票属于信用证券,如果允许采用此种权利人指定方式,就真的可能使作为商业证券的票据发生类似货币的作用。此外,如果法律规定了这种方式的合法性,也就意味着票据无需背书,当然也无法阻止依背书人的信用进行流通。

  最后,票据权利内容具有文义性。票据关系具有无因性和设权性,票据作成以前不产生票据权利,票据自然是票据所表彰的金钱债权与票据这个物的直接结合,这使得抽象的、对人的、不能为人所感知的金钱债权借助于票据这个有体物,具有了一种对世性,故票据权利的产生、变动应如一般物权的产生、变动一样,要求清晰透明和公开,这种变动的公开性是通过票据行为的公示来完成,票据权利的产生、变动通过票据签发、背书行为公示在票据这个物上,票据上表示的权利也即是其公示的权利,二者系一体的、合一的,故票据上的权利义务内容只能依票据的记载而定,确定票据文义性,既是票据行为公示性的表现,也是为保障信赖这种公示的善意第三人的利益,赋予票据行为公信力的必然结果。因此,票据文义性是无因性、设权性的要求,是票据无因性的必要的技术支撑。[7]

  (三)在同一个证券上表现了指向同一个目的的若干个并存的权利

  票据关系是作为与其基础的原因关系相分离的,仅仅与金钱支付相关联的法律关系,相对于原因关系来说,起着手段的作用,与如同原因关系那样的实质性的交易关系不同,在各个当事人之间没有对立的利害冲突,所有的行为人人均须为金钱的支付这一共同目的而协同努力。票据关系上的存在多个债务人,法律设计了主债务人和次债务人的之分。汇票法律关系中,承担主债务即支付票据金额的义务人应为承兑人,本票上为出票人,支票上则为付款人。但是在主债务人不能支付或者丧失支付可能性的场合,汇票及支票的出票人则作为从债务人,分别负有代替主债务人支付的义务。在此基础上,保证人及背书人也负有上述的偿还义务。因此,在票据上,以同一个票据表现了权利人对多个债务人的权利,所以,票据的持票人,得对其中任何一人请求。

  多个义务人承担的法律义务,在确保票据金额支付的目的这一点来说是相通的,但并不是完全相同的。第一,就效力发生来说,本来应为支付的债务人的义务,是无条件的、确定的;但是偿还义务的履行是附有条件的,也就是说只能在被拒绝付款或者被拒绝承兑时才发生法律效力;也是因为如此,票据法才设计了如果持票人被主债务人拒绝,必须取得拒绝证书或者其他形式证明,才能向前手进行追索。第二,各个债务人负担义务的权利相对方是不同的,仅仅对票据流通过程中位于自己下游的人(票据法上专门创造了“前手”和“后手”的概念),也就是自己的后手负担义务。所以,通常说的持票人得对任何债务人提出请求,准确地理解应为,已为支付的债务人在行使偿还请求权时只能向自己的前手追索,结果就是,最后承担义务的人,乃是本来应该支付的主债务人。在这一意义上说,各个债务人的义务是阶段性的,因此与一般民法上通常的连带责任不同,票据法上对此一般多将其称为共同责任。

  二、票据效力确认的原则:票据形式真实高于实质真实

  商法一般具有着从习惯法到成文法、从地方法逐渐发展到世界法的倾向,考察票据法的发展,更是如实地表现出这一倾向。票据关系是为了安全、迅捷地实现金钱支付为目的而构造出来的强行法律规则,在发展过程中创造出了很多独具特色的人工性技术性的制度[8]。

  (一)要式性规则的适用:票据构成的生效要件

  票据的作成必须依照法律规定的方式进行,才能发生作为票据的效力;换言之,只有依法定方式作成的票据,才能成为有效票据;否则即为无效票据或者根本不构成票据。这个规则被总结为票据的“严格要式证券性”。票据之所以要求绝对的要式性,是因为票据作为一种流通证券,对于票据流通过程中的后手持票人来说,只能要求其依外观形式来判断票据的效力,而不能要求其就各个前手逐一地确认票据的实质性效力。[9]票据的三大基本特征,形式性属于是否属于票据的判断;对于已经构成生效的票据上,行为人人是否承担票据义务、承担何种义务,就需要我们运用无因性和文义性进行考量。所以,要式性特征属于票据成立上的特征,也是决定票据效力的绝对因素。就票据的要式证券性的要求来看,至少在以下三个方面,要符合相应的法律规定:

  首先,票据的记载内容符合法律规定。从要式证券性在出票记载内容方面的要求来看,是否符合必要记载事项的规定,乃是决定票据与非票据的标准,只有法律规定的必要记载事项记载完备,才能成为票据并具有票据的效力,否则就不构成票据当然也不具有票据的效力;而是否符合无益记载事项的规定,则是决定有效票据与无效票据的标准,只有法律规定的无益记载事项未记载,才能成为有效票据,否则即丧失作为票据的效力。有益记载事项与前两种记载事项不同,无论其记载与否均不发生票据效力问题,而仅涉及该有益记载事项自身的效力是否发生的问题。

  其次,票据的记载方法符合法律规定。就记载形式而言,包括记载的书面要求、位置要求两个方面。首先,所有的票据记载,均须在票据这一书面上进行,而不能在票据书面以外的其他书面上进行;其次,一定的票据记载亦须在票据的规定位置上进行。

  最后,票据的记载介质符合法律规定。《票据法》第108条规定,汇票、本票、支票的格式应当统一;票据凭证的格式由中国人民银行规定。这一规定表明,我国也实行统一票据凭证制度,签发票据应当使用中国人民银行规定格式的票据凭证。

  (二)文义性规则的适用:外观解释及客观解释原则

  《票据法》第4条第一款规定:“票据出票人制作票据,应当按照法定条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任。”该条规定表明票据债权人不能以票据之外的其他证据及方法,向票据债务人提出主张;而票据债务人也不能举出票据外的证据,对票据债权人有所抗辩。这就是票据的文义性特征。之所以做出这种规定,是因为票据行为人通过票据书面进行意思表示,票据上存在的关于权利义务内容的记载,就应认为是行为人自己的意思表示的内容,当然不能再通过其他途径进行解释,也不能再参考其他原因关系予以补充说明。遵循文义性特征,对于票据上记载的权利义务内容进行解释,产生了两项原则:即外观解释原则和客观解释原则。

  只要票据在外观上具备票据要件,即承认票据行为的效力。比如说票据上出票日期的记载为2012年3月1日,而实际出票日期为2012年5月,那么出票日期只能是2012年3月1日。票据要件之存在与否,应就票据上之记载事项作为判断标准。学者将其称为“外观解释原则”。该原则不论对于直接当事人或者善意或者恶意持票人,均可以适用。[10]从这意义上说,票据上的形式真实在实际上决定着实质真实,可以说,形式真实存在,即使并非实质真实也发生票据上的效力;相反,如形式真实不存在,即使存在实质真实也不发生票据上的效力。

  对于一般的民事法律行为的解释,应探求当事人从事法律行为时的真实意义,而真意何在?当然需要参考过去事实及有关证据,才能作为判断标准,不能拘泥于当事人所使用的词句。但是对于票据行为的解释,则不能以票据外的事实来推断行为人的意思,从而达到变更或补充票据上所记载的文义,这就是票据的客观解释原则。[11]因为票据为文义证券,证券上的权利义务,盖全悉依证券上所载文句而确定其效力。需要指出的是,“由于票据客观解释原则所体现的乃是一种形式公平,或者称为基于对票据形式的信赖而实现的公平,因而,该原则的适用也就有着一定的限度,只能在票据授受的相对方之信赖才值得保护,即相对方为善意的情况下,才能适用票据客观解释原则,严格依照票据法上记载之文义,对票据上权利义务内容做出解释;而当票据授受的直接相对方为恶意的相对方时,由于其在接受票据授受时即已经了解或者应当了解真实情况,并非基于对于票据形式的信赖而取得票据,因而也就不存在对其信赖加以保护的必要,所以也就不再适用票据客观解释原则,而应直接依票据外关系的实际情况,对其间的权利义务加以确认。”[12]同时,这种基于票据外关系对票据当事人之间的权利义务所进行的确认,也并不是通过对该票据外关系对票据上记载文义的直接否定实现的,而是通过对票据授受的直接当事人主张对人抗辩或者对恶意去的人主张恶意抗辩来实现的。[13]
试论表见代理的构成要件及完善

钱贵


  表见代理制度始于1900年的德国民法,由于历史的原因,我国直到20世纪80年代中期,随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁,大陆学者才开始对它进行研究,直到九十年代后期,合同法才以法律的形式确立了我国的表见代理制度。这对维护我国代理制度的信用、保障交易安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起到了重要作用,但是由于审判实践中普遍存在对类似的表见代理行为往往不同的法官作出不同认定的情况,故,笔者特就表见代理的构成要件提出研究,供大家商榷。
  首先,谈一下表见代理的概念。 表见代理是指代理人之代理虽无代理权,但是从表面上、客观上具有使无过失的相对人相信其为有权代理人的正当理由的情况,且相对人主观上为善意,因而法律强使本人(名义上的被代理人)对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。如某公司业务员李某,其长时间代理公司在外开展业务,后被单位开除,其单位及时要求李某停止一切以本单位名义进行的活动。但是,该单位并未采取法定的形式进行公告,仅张贴公告:“李某已无权代理本单位,其所持有的介绍信、合同文本作废”。如果李某对外仍以该单位名义与他人订立合同,他人(相对人)根据李某所持有的该单位的介绍信和盖有该单位公章的空白合同文本,是完全有理由相信李某有代理权而与之签订合同的,虽然李某实际上并不享有代理权,但却构成了表见代理。
  其次,谈我国表见代理的构成要件。 表见代理是一种无权代理行为,是一种没有代理权的代理,它具有代理行为的表象,却欠缺代理权的行为,但相对人有足够的理由相信代理关系的存在,被代理人不得以无权代理为由否认代理行为所产生的法律后果,因而其兼具有权代理和无权代理的特点,其构成是该制度中最复杂,争议最大的一环。学理上,根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件,有单一要件说和双重要件说之争;根据表见代理构成要件是否唯一,又产生了多元论和一元论。
  单一要件说认为:只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件,不问本人是否有过错,均构成表见代理。 双重要件说主张:除了具备表象与理由这一要件之外,还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件。多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件,而且还需特别要件。 一元论主张,善意无过失地相信无代理权人有代理权,是表见代理的唯一构成要件。一元论者认为,表见代理之所以与狭义无权代理相区别,不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖,却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意,因此法律给予有效的“关照”。
  笔者认为,双重要件说和单一要件说、一元论和多元论均有不足之处,特别是这几种理论都不适用我国的基本国情,根据表见代理本质上属于无权代理这一特点,结合我国的司法实践,表见代理的构成要件应是以下几个方面:
  1、代理人的代理属于无权代理。 表见代理本质上是无权代理,因此代理人应没有代理权,超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
  2、代理人具有被授权的表象。 无权代理之所以可以成为表见代理,关键就在于代理人具有被授权的表象,如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权,但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的,如本人的口头表示,授予空白合同等,有些是代理人捏造的,如伪造的公章、身份。
  3、相对人为善意且无过失。 相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通,均不构成表见代理。在合同法征求意见稿中,表见代理的定义是“在无权代理的情况下,如果善意相对人有理由.....”,但在合同法正式颁布时,却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见代理中的相对人是恶意的或者明知的,之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要,第一,如果相对人与代理人有串通行为,那么即便依据有权代理制度,该代理仍是无效的;第二,如果相对人明知是无代理权,那么他就不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权,显然也不构成表见代理。
  4、本人在裁判前对无权代理行为不追认。 表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前,首先构成无权代理,如果本人在代理行为发生后,对该无权代理行为进行追认,那么自然构成有权代理,没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
  5、符合代理的生效要件。 表见代理是有效代理,就必然要具备代理的其他生效要件,如标的必需确定、可能和合法,当事人须有相应的行为能力。
  再者,对完善我国表见代理制度的思考。 我国表见代理制度建立的时间不长,还有不完善之处,有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中,相对人对义务人的选择权问题和代理人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析,希望引起立法机关的重视,以便更好地完善我国的表见代理制度。
  (一)相对人对义务人的选择权问题。
  表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任,这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中,就本人与代理人的经济能力比较而言,本人一般处于优势的经济地位,其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任,这本是保护了相对人的利益。但是,现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况,如单位间的挂靠行为,或个人委托信托投资部门进行商业买卖,代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理,由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利,他可以选择由本人承担责任,也可以选择由代理人承担责任。
  事实上,相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择,以维护自己的权益,如果由本人承担义务对相对人有利,则相对人将主张表见代理;如果由无代理权人承担义务对相对人有利,则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权[1]。但是,如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制,将产生很大弊端:
  首先,相对人会取得比有权代理还大的权益,变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择:1.相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利,则相对人为终止该合同行为,主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任。而即便在有权代理中,相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同2.开始时表见代理的结果对相对人有利,则相对人将主张表见代理;在合同履行完毕之前,可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑,相对人欲终止与本人之间的原法律关系,则相对人此时可以主张狭义无权代理,又由无代理权人承担责任。所以,无限制地赋予相对人以选择权,违反了民法的公平、公正原则,破坏了交易秩序,不利于交易安全。
  其次,当法院判决构成表见代理由本人承担责任后,相对人发现主张无权代理对自己更为有利,就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉。那么法院就必需撤销原生效判决,极不严肃,而且浪费司法资源。这样还可能出现让无代理权人与本人均对相对人承担责任的情况,显然不公平。
再次,无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同,无权代理诉讼中的当事人是相对人和无代理权人,本人可以不参加诉讼,表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人,无代理权人可以不参加诉讼,案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化,案件的审理无法正常进行。
  (二)无代理权人的抗辩权问题。
  当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时,如果善意无代理权人对无权代理的产生没有任何过错,无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩?有学者对此认为:“无代理权人没有过失的前提下,第三人不能主张狭义无权代理以逃避自己原应承担的与本人契约关系的风险。”[2];还有学者提出,代理人若能证明成立表见代理,则本人应负授权责任。意即表见代理中的代理人可以无过失为由对相对人主张的无权代理提出抗辩,迫使其主张构成表见代理而由本人承担后果。
笔者认为,无代理权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理,理由如下:
  1、表见代理本质是一种无权代理,无权代理中的代理人承担的是一种无过错责任。 不论有何表象,代理人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家,与英美法系国家不同的是,表面授权不是代理权产生的原因,不能强制代理权因此产生或责令本人进行事后授权。综观德、日、中国台湾地区有关表见代理的表述,均未把无代理权人视为有权代理人。因此,表见代理本质是无权代理,而无权代理人承担的是无过失责任。《民法通则》第66条规定,无权代理行为,本人不予追认的,由行为人承担民事责任。可见此无代理权人的责任是由法律直接规定的,不以无代理权人有故意、过失为要件,属于一种无过失责任。因此无代理权人不能以无过错为由主张不承担法律责任,也不能以具有授权表象为由主张具有代理权。
  2、表见代理制度是为维护交易安全而设立的,交易的双方是本人和相对人,如果交易双方都主张构成无权代理,那么法律就没有必要让无代理权人主张表见代理。 表见代理是因相对人有理由相信代理人有代理权而产生的,如果连相对人都不主张该代理为有权代理或表见代理,那法院就没有判定其构成表见代理的必要。否则违背了交易双方的共同意志,强行干涉交易,对交易的正常进行不利。表见代理实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全,只有相对人才有权主张构成表见代理。如果允许代理人主张构成表见代理,那么可能会损害相对人的利益,不能实现表见代理维护交易安全的法律价值。
  2、无代理权人不能通过主张表见代理来逃避自己的责任。 由于无代理权人没有代理权,那么当无权代理行为发生后,首先应该由无代理权人对相对人承担全部责任。至于无代理权人是否有过错,应该承担多少责任,那是无代理权人与本人之间的法律问题,与相对人无关。不能由无代理权人主张构成表见代理,否则将使代理人逃避责任,对相对人不利。 无代理权人如果确实对无权代理行为的产生是没有过错的,可以通过以下方法进行救济:如果本人对无权代理的产生有过错,那么相对人承担了责任后可以向本人追偿,如果能够举证本人与相对人恶意串通,那么即可免除责任,甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。
  综上所述,笔者认为,在我国市场经济运作的规范制度中,应当参照世界上发达经济国家的立法经验,设立完善表见代理制度,以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性,实现市场经济“安全、高效”的宗旨,保护善意第三人的合法权益;在司法实践中,作为人民的法官、其他法律工作者,都要正确地结合表见代理的构成要件,来对行为的人行为作出正确认地,以切实地保护善意第三人、相对人的合法权益,以利于维护交易安全。


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