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焦作市市属企业国有资产收益管理办法(试行)

时间:2024-07-04 14:39:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8747
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焦作市市属企业国有资产收益管理办法(试行)

河南省焦作市人民政府


焦作市市属企业国有资产收益管理办法(试行) 第5号

《焦作市市属企业国有资产收益管理办法(试行)》已经2007年4月18日市人民政府第57次常务会议审议通过,现予公布,自2007年7月1日起施行。


市 长 路国贤

二〇〇七年四月二十五日




焦作市市属企业国有资产收益管理办法(试行)

  第一章 总 则

  第一条 为了维护国有资产所有者权益,加强国有资产收益管理,促进国有资产保值增值,根据《中华人民共和国公司法》、国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》和财政部、国家国有资产管理局、中国人民银行《国有资产收益收缴管理办法》等有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于市属国有及国有控股、参股企业(以下简称企业)国有资产收益的收缴、使用和管理。
  市级自收自支事业单位和实行企业化管理的事业单位(以下简称单位)国有资产收益的收缴、使用和管理,按照本办法执行。
  第三条 市国有资产监督管理委员会(以下简称市国资监管机构)和市财政部门共同负责企业和单位国有资产收益的收缴、使用和管理。市国资监管机构负责市级国有资产收益的收缴,市财政部门负责市级国有资产收益监缴入库和资金管理。
市监察、审计等部门按照各自职责对国有资产收益的收缴、管理和使用进行监督。
  第四条 国有资产收益列入市级国有资本经营预算,具体预算管理办法另行制定。

  第二章 国有资产收益的范围

  第五条 国有资产收益包括国有资本性收益和国有产权处置收益。
  第六条 国有资本性收益包括:
  (一)国有独资企业、国有独资公司应上缴的利润;
  (二)国有控股、参股公司中国有股权应分得的股利和红利;
  (三)单位应上缴的利润或收支结余;
  (四)其他按规定应上缴的国有资本性收益。
  第七条 国有产权处置收益包括:
  (一)国有独资企业、国有独资公司的产权转让收益;
  (二)国有控股、参股公司中的国有股权和配股权转让收益;
  (三)改制企业剥离的帐销债留的债权收回分成收益;
  (四)关停企业的国有资产拍卖收益;
  (五)企业清算净收益属于国有资本享有的部分;
  (六)企业和单位转让所拥有的政府公共资源的使用权或经营权收益;
  (七)单位的产权转让收益;
  (八)其他按规定应上缴的国有产权处置收益。
  
  第三章 国有资产收益的收缴

  第八条 国有独资企业、国有独资公司和单位上缴利润或收支结余的比例,原则上为年度净利润或收支结余的30%。如因特殊情况需调整上缴利润或收支结余比例的,由市国资监管机构提出意见,报市人民政府决定。
  第九条 每年1月31日前,由市国资监管机构委托社会审计机构对国有独资企业、国有独资公司和单位上年度的财务状况进行专项审计。
审计部门按照国务院的规定,有权对该社会审计机构出具的相关审计报告进行核查。
  第十条 国有独资企业、国有独资公司和单位应依据社会审计机构出具的专项审计报告,按照本办法规定,于每年3月31日前制订上年度的利润或收支结余分配方案并上报市国资监管机构审批。
  第十一条 市国资监管机构应根据专项审计报告和企业、单位上报的利润或收支结余分配方案,按照本办法第八条的规定,拟定应缴利润或收支结余的具体比例和数额,报市人民政府决定后批复利润或收支结余分配方案,同时下达国有资产收益收缴通知书。
  第十二条 国有独资企业、国有独资公司和单位应根据收缴通知书要求,按时足额上缴国有资产收益。
  第十三条 国有控股、参股公司应依法进行利润分配,不得以任何形式侵犯国有股东应享有的收益权。
  市国资监管机构依法通过国有股东代表或授权代表,在国有控股、参股公司的董事会或股东会上对企业的利润分配方案表达意见或行使表决权。
  国有控股、参股公司每年向国有股东分配的股利、红利,应在公司董事会或股东会作出决议之日起10个工作日内全额上缴。
  第十四条 企业和单位国有产权处置应按照规定报批。
  第十五条 企业和单位的国有产权、股权或配股权依法转让后,受让方应将转让价款一次性付清。
  受让方一次性付清确有困难的,经协商一致,可在提供担保的前提下,与市国资监管机构签订分期付款协议。
  第十六条 市国资监管机构应定期委托社会审计机构对改制企业剥离的帐销债留的债权及收回情况进行专项审计。
  企业收回帐销债留的债权后,应在10个工作日内按收回额的一定比例上缴。
  第十七条 关停企业国有资产拍卖收入自交易双方约定的付款之日起10个工作日内上缴。
  第十八条 依法实施清算的企业,其清算净收益属于国有资本享有部分,应在收益形成后10个工作日内全额上缴。
  第十九条 其他按规定应上缴的国有资产收益应在收益形成后10个工作日内上缴。

  第四章 国有资产收益的使用

  第二十条 国有资产收益的使用应遵循统筹兼顾、突出重点、先急后缓、量力而行、专款专用的原则。具体使用方案由市国资监管机构和财政部门提出,报市人民政府批准后实施。
  第二十一条 国有资产收益的用途包括:
  (一)资本性支出;
  (二)国有资产监管费用支出;
  (三)市人民政府批准的其他支出。
  第二十二条 资本性支出包括:
  (一)新设立企业的注册资本金投入;
  (二)现有企业和单位增加注册资本金;
  (三)企业增资扩股和配股;
  (四)购买企业股权;
  (五)其他资本性支出。
  第二十三条 国有资产监管费用支出包括:
  (一)除财政负担外的审计、评估、清产核资费用;
  (二)纳入经营业绩考核范围的企业负责人任期奖励费用;
  (三)课题调研和投资项目论证费用;
  (四)公证、诉讼及律师费用;
  (五)咨询顾问服务费用;
  (六)人员培训费用;
  (七)信息化建设费用;
  (八)其他国有资产监管费用。
  第二十四条 企业和单位申请使用国有资产收益用于资本性支出的,向市国资监管机构提交下列资料:
  (一)申请报告;
  (二)项目可行性研究报告或专家咨询论证意见;
  (三)董事会或办公会决议;
  (四)投资协议及投资方证明文件;
  (五)市国资监管机构认为需要的其他资料。
  第二十五条 市国资监管机构对企业和单位提交的申请资料进行审核或组织论证后,报市人民政府批准组织实施。
  第二十六条 对国有资产收益的资本性支出,企业和单位应在国有资本到位之日起30日内,完成资本变更的相关法律手续及账务处理。
  第二十七条 国有资产监管费用支出,由市国资监管机构每年列出预算,报市人民政府批准后执行。
  第二十八条 市人民政府决定的其他支出,由市国资监管机构按要求组织实施。

  第五章 国有资产收益的监管

  第二十九条 市国资监管机构应加强国有资产收益的收缴工作,监督企业和单位按规定上缴国有资产收益。
  企业和单位因特殊原因需延期上缴国有资产收益的,应当报市国资监管机构批准;数额较大的,由市国资监管机构报市人民政府批准。
  第三十条 市国资监管机构应加强国有资产收益的财务管理,按月编制国有资产收益收支报表,按规定报市财政部门。
  市国资监管机构应确保国有资产收益专款专用,不得用于弥补办公经费。
  第三十一条 市国资监管机构应加强对投入资金和项目的监督管理,做到事前严格审核论证、事中加强动态监控、事后进行效绩评价,确保国有资产保值增值。
  第三十二条 企业和单位应当加强对法定公积金、未分配利润或事业基金等留存收益的管理。
  留存收益用于弥补亏损、转增资本或事业发展的,企业和单位应当事前向市国资监管机构报告。
  第三十三条 未经依法批准,企业和单位不得擅自调整未分配利润或未分配结余余额。
  第三十四条 任何部门、单位、企业和个人不得隐瞒、拖欠、挪用、截留及私分国有资产收益。
  有违反前款规定行为的,应当视情节轻重做出如下处理:
  (一)由市国资监管机构暂缓兑现或扣减纳入经营业绩考核范围的企业负责人的绩效年薪和任期奖励;
  (二)由有关部门按照有关规定对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分;
  (三)构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  
  第六章 附 则

  第三十五条 本办法所称净利润,是指按合并会计报表计算的企业利润总额扣除所得税、提取法定公积金及法定公益金后的净利润。
  本办法所称收支结余,是指执行事业单位会计制度的单位当年度形成的未分配结余。
  第三十六条 本办法所称资本性支出,是指以促进国有经济布局和结构战略性调整、实现国有资产保值增值为目标,根据市场经济原则所进行的国有资本投入。
  本办法所称国有资产监管费用,是指市国资监管机构为履行国有资产监管职能,在行政办公经费以外发生的费用。
  第三十七条 本办法执行中的具体问题由市国资监管机构和市财政部门负责解释。
  第三十八条 本办法自2007年7月1日起施行。市人民政府2000年发布的《焦作市国有资产收益收缴管理暂行办法》(政府令第16号)同时废止,本办法施行前有关部门公布的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。



北京市建设工程施工分包招标投标管理办法

北京市建设委员会


北京市建设委员会关于印发《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》的通知
(京建法[2005]121号)

各区县建委,各集团、总公司,各省驻京建管处,各有关单位:
  现将《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》印发给你们,请认真学习,依照执行。

                           二00五年二月七日

北京市建设工程施工分包招标投标管理办法

  第一条 为了规范建设工程施工分包招标投标活动,维护建筑市场秩序,保证工程质量和施工安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《北京市建设工程招标投标监督管理规定》等有关法律法规,制定本办法。

  第二条 在本市行政区域内进行建设工程施工分包招标投标活动及实施监督管理,适用本办法。

  本办法所称建设工程,是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备的安装工程、室内外装修工程,以及市政基础设施工程。

  第三条 本办法所称建设工程施工分包,是指建筑业企业将其所承包的建设工程施工中的专业工程或者劳务作业依法发包给其它建筑业企业完成的活动。

  第四条 建设工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

  专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应专业承包资质企业完成的活动。

  劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务作业分包企业完成的活动。

  第五条 建设工程施工分包招标的招标范围和规模标准,参照《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》(市政府89号令)的有关规定执行。

  建设工程施工总承包进行招标的,其施工分包达到下列规模标准的,应当进行招标:

  (一)专业工程分包施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

  (二)专业工程分包施工单项合同估算价在200万元人民币以下,但工程项目中政府投资或者融资在100万元人民币以上的;

  (三)劳务作业分包施工单项合同估算价在50万元人民币以上的。

  第六条 任何单位和个人不得将应当进行施工分包招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

  第七条 北京市建设委员会(以下简称市建委)负责本市建设工程施工分包招标投标活动的监督管理。

  区、县建设委员会(以下简称区、县建委)依据职责,负责对本行政区域内的相关建设工程施工分包招标投标活动进行监督管理。

  市建委或者区、县建委可以依据建设部和本市有关规章规定,委托建设工程招标投标管理机构负责建设工程施工分包招标投标的日常监督工作。

  第八条 建设单位不得直接指定施工分包工程的承包人,任何单位和个人不得对依法实施的分包工程招标投标活动进行干预。

  第九条 专业工程分包招标应当在施工总承包中标后进行。专业工程分包应当在施工总承包合同中进行约定,未约定的必须经建设单位书面认可。

  劳务作业分包招标应当在施工总承包或专业工程承包中标后进行。

  第十条 建设工程施工分包招标投标活动应当在有形建筑市场内进行。

  第十一条 建设工程施工分包招标方式分为公开招标和邀请招标。

  专业工程分包的招标方式应当与施工总承包招标方式一致。

  劳务作业分包的招标方式由招标人自行确定。

  招标人应当在发布招标公告或发出投标邀请书5个工作日前将招标方式抄报市建委或者区、县建委。

  第十二条 建设工程施工分包招标组织形式分为自行招标和委托招标。建设工程施工分包的招标人可以自行办理招标事宜,也可以委托具有相应资质等级的招标代理机构办理招标事宜。专业工程分包招标人自行办理招标事宜的,应当办理自行招标备案。劳务作业分包招标人自行办理招标事宜的,可以不办理自行招标备案。

  第十三条 建设工程施工分包招标公告应当在国家或者本市指定的媒介发布。

  第十四条 建设工程施工分包投标人必须具有相应的专业承包企业资质或者劳务分包企业资质,并在其资质等级许可的范围内参加投标。

  禁止个人承揽劳务分包作业。

  第十五条 招标人对投标人进行资格预审的,应当根据建设工程的性质、特点和要求,编制资格预审的条件和方法,并在招标公告或者资格预审公告中载明。

  招标人拟限制投标人数量的,应当在招标公告或者资格预审公告中载明预审后投标人的数量,并按照招标公告或者资格预审公告中载明的资格预审的条件和方法选择投标人。招标公告或者资格预审公告中没有载明预审后投标人数量的,招标人不得限制符合资格预审条件的投标人投标。

  第十六条 资格审查应当主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列资格条件:

  (一)具有独立订立合同的权利;

  (二)具有履行合同的能力,包括资质等级、安全生产许可证,专业、技术资格和能力,资金、设备和其它物质设施状况,管理能力,经验、信誉和相应的从业人员,来京施工企业已办理资质监督备案;

  (三)没有处于被责令停业,投标资格被取消,财产被接管、冻结,破产状态;

  (四)在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题;

  (五)法律、法规、规章规定的其他资格条件。

  第十七条 施工分包招标人应当依据有关法律、法规及招标项目的特点和需要编制招标文件。招标人应当在招标文件发出的同时向市建委或者区、县建委备案。招标人对己发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当以书面形式通知所有招标文件的收受人,并同时向市建委或者区、县建委备案。

  第十八条 专业工程分包评标委员会由招标人依法组建。评标委员会由招标人熟悉相关业务的代表,以及有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数。评标专家应从市评标专家库中抽取,人数不得少于评标委员会成员的三分之二。

  劳务作业分包评标委员会由招标人组建。评标委员会由招标人熟悉相关业务的代表和劳务作业分包评标专家组成,成员人数为5人以上单数,劳务作业分包评标专家人数不得少于评标委员会成员的三分之二。劳务作业分包评标专家纳入市建委评标专家库,实行备案管理。

  评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法,对投标文件进行系统的评审和比较。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。

  第十九条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审意见,并按照招标文件中规定的评标方法推荐一至三名中标候选人,并标明排列顺序。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。

  应当进行施工分包招标的项目,招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定的中标人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以依序确定其它中标候选人为中标人。

  第二十条 依法必须进行招标的施工分包,招标人应当在确定中标人之日起15日内,向市建委或区、县建委提交招标投标情况书面报告。书面报告应包括下列内容:

  (一)招标投标的基本情况。包括:招标范围、招标方式、资格审查情况、开标、评标过程和确定中标人的理由等。

  (二)相关的文件材料。包括:招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件和资格预审结果、招标文件、评标委员会成员名单和评标报告、中标结果及中标人的投标文件。

  前款第(二)项中己按照本规定办理备案的文件材料,不再重复提交。

  第二十一条 招标人应当在市建委或者区、县建委收到招标投标书面情况报告之日起5个工作日内在有形建筑市场对中标结果进行公告。在招标投标活动中没有违法行为的,招标人可以向中标人发出中标通知书,并将中标结果通知所有未中标的投标人。

  第二十二条 建设工程施工分包的招标人和中标人应当在中标通知书发出之日起30日内依法订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人应当在订立合同后7个工作日内,将合同送市建委或者区、县建委备案。

  第二十三条 招标文件要求中标人提交履约担保的,中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提交工程款支付担保。

  第二十四条 施工分包招标投标投诉,由市建委或者区县建委受理,并依据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(国家发改委等七部委11号令)处理。

  第二十五条 工程项目监理单位发现应当进行招标而未招标的专业分包和劳务作业分包工程,应当告知工程总承包企业或者专业承包企业办理施工分包工程招标投标手续。对仍不履行分包工程招标投标手续的企业,监理单位应将该情况向市建委或者区、县建委报告。

  第二十六条 违反本规定应当予以处罚的,由市建委或者区、县建委按照《中华人民共和国招标投标法》、《北京市招标投标条例》等法规、规章的规定处理,并将违法行为记入招标投标活动违法行为记录系统。

  第二十七条 本办法自2005年3月1日起施行。《北京市建设工程专业与劳务发包承包交易管理规定》(京建法[2000]606号)中有关施工分包招标投标规定与本办法不一致的,以本办法为准。


办理交通事故侵权案件若干问题浅谈

彭鑫


2004年5月1日《道路交通安全法》的实施,使交通事故案件由一般的、单纯的侵权法律关系案件,演变为一种涉及多法律关系的案件;同时由于经济的发展,物流的频繁,私人购车数量的不断增长,机动车保有量持续上增,因疲劳驾驶、超载、酒后、无证等违章因素引发了大量的交通事故。在交通事故的处理过程中,包括在交警部门,以及在法院诉讼处理阶段,和交通事故有关的各方受害人、机动车实际车主、登记车主、挂靠单位、承保的保险公司都有迫切需要法律专业人士介入的愿望。
交通事故引起的侵权纠纷案件呈现出一定的复杂性、较强专业性特点(小的、轻微能够即时处理的除外)。一个刚进入律师界的年轻律师、很少办理此项业务的律师咋一接到这样一个案子,要想办的漂亮,还真的需要坐下来仔细琢磨、琢磨,才能很好的理顺其中的法律关系,做到全盘考虑、未雨绸缪、胜算于后。
笔者在2005年开始在中国××财产保险股份有限公司邢台市分公司、××财产保险股份有限公司邢台中心支公司代理保险公司处理涉及交通事故的赔偿案件,从一开始这两个公司每年涉及到几起、十几起,到现在(据我了解××今年将近450起、××将近200起,其他公司由于没有联系渠道,没有统计)担任该公司的法律顾问,在保险业务方面,专注于做××保险公司一个公司的案子,去的地方不少,见到的判决可以说是五花八门,也有所收获。从中也整理出了办理交通事故侵权纠纷案件的套路、思路,积攒了一定的经验,现在就办理交通事故侵权纠纷案件涉及到的几个方面,把我自己的内心感触、感受,拿出来和大家共同分享,这其中涉及到民商法中的侵权法、保险法、还涉及到一些程序法上的东西,比较杂。因长期代理保险公司产生的思维惯性,观点可能有倾向性,考虑还不全面,同时也欢迎大家“拍砖”和提出建议。
一、要详细了解、掌握、收集交通事故侵权案件涉及的法律规定。
记得刚正式从事律师执业不久,所里学习时曾对当时河北太平洋律师事务所的办案经验做了介绍,简而言之就是“三穷”理论,哪“三穷”?—— 穷尽案件涉及的全部事实、穷尽案件涉及的全部证据、穷尽案件涉及的全部法律规定。办理一个交通事故案子也是如此,我这里先谈法律规定。跟刚才讲的一样,因为《道交法》的实施,使交通事故案件由一般的、单纯的侵权法律关系案件,演变为一种涉及多法律关系的案件。因此,当接到一个案子以后,首先应尽量的全方位考虑、收集、检索办理这样一个案子涉及到的全部法律规定及其他规范性文件。
我把它如下区分:
1)侵权法方面,有《民法通则》、最高院执行《民法通则》意见、《道交法》、《道交法实施条例》、交通事故案件处理所在地地方性法规(如河北省有实施《道交法》办法,北京市也有实施《道交法》办法,其他地方大都有地性法规和规章,在细节上都有不同规定,为办理案件带来了方便)、最高院《人身损害赔偿》、《精神损害赔偿》两司法解释,还有即将生效的《侵权责任法》等
2)保险法方面,有《保险法》、《机动车交通事故强制保险条例》、最高院关于实施修改后的《保险法》的司法解释等,中国保监会有关机动车保险方面的部门规章、批复、答复、通知,中国保险行业协会《机动车互碰规则和理赔实务》等。
3)其他实体法方面,《物权法》中涉及机动车交付或所有权变动的规定,《刑法》中关于机动车交通肇事的规定及最高院相关司法解释,公安部《道路交通事故处理程序》、《机动车登记办法》、《人身伤残评定标准》、《交通事故受伤人员误工日确定标准》,最高院及相关业务庭室的有关批复、答复,各地上一年度《国民经济和社会发展统计公报》(该公报往往在每年的2、3月份在当地官方报纸上公布,时间要比公安交警部门下发的时间要早)或道路交通事故赔偿标准,卫生部《道路交通事故受伤人员诊疗指南》、《国家基本药品目录》、交通事故案件受理法院所在地省高院、中院的相关会议纪要或指导性文件等。
四)程序法方面,如民事诉讼法、最高院刑事附带民事诉讼方面的司法解释(对办理构成交通肇事罪的交通故事案件有用)、最高院《民事证据若干规定》等。
上述法律规定,是办理一件交通事故侵权案件,特别是一件相对复杂的交通事故侵权案件,所应该准备、了解、收集的。它们为律师处理交通事故案件提供较为充分的法律、数据依据,游刃有余的法律适用及考虑空间。那么,有的律师就说了,上述规定,我们有的常用,能找的着;有的是内部下发的,我们找都找不见,有时买一本书,后面附有一些规定也不全;不怕,现在网络很发达,只要你到网上一搜,随时都能下载,要不你我一个邮箱,我随时就能发给你。
二、在接案、分析案情、代为起草诉状或答辩时,要厘清一个交通事故侵权案件中可能涉及到的多个法律关系。
自2004年5月1日《道交法》实施以后,交通事故的受害人便不断以该法七十六条为依据,将承保肇事机动车商业“第三者责任险”的保险公司作为“被告”起诉到法院,要求保险公司承担《道交法》七十六条的强制险责任,这种现象尽管到2006年7月1日《机动车道路交通事故强制保险条例》实施以后才有所改变。但,受害人将保险公司告到法院、有关法院已经生效的判决所带来的“示范效应”、“带动效应”已经在全国范围内形成。
现在的情况更为严重,无论造成受害人的机动车是不是应该承担机动车道路交通事故强制责任险(又名机动车第三责任强制险,简称“交强险”)的法律责任,只要是交通事故肇事一方机动车相应保险的承保人,保险公司都有随时被受害人告到法院的可能;而不论保险公司对受害人承担或承保的是是“交强险”(强制险),还是机动车第三者险(商业险),抑或车上人员险(商业险种),还是其他险种。
保险公司一开始,尤其是在商业险方面,还以——不是交通事故侵权一方的责任人,合同具有相对性、商业保险合同法律关系和侵权法律关系不应该在同一个侵权案件中审理,来抗辩、抗辩;到后来,只要不挨宰,能痛痛快快把理赔案做完了,管它诉讼程序对不对(有的法院即使认识到这样做是错误的,也直接将商业险判决了),也就认了。这也为律师承办交通事故案件提供了更大的自由空间,但在代为当事人分析案情、确定办案思路、起草诉状、或拟定答辩状,或追加被告时,还是要厘清一个交通事故案件中可能涉及的到法律关系。
我个人认为,一个交通事故侵权案件中至少涉及或可能碰到以下多个法律关系:
1)侵权法律关系。这是一个交通事故双方或多方之间最基本的一个法律关系,大家都能理解。
2)是雇佣关系,还是职务行为。
机动车发生交通事故,第一责任人首先是肇事司机,这些司机有的本身就是实际车主,其承担责任毋庸置疑。有的则是由实际车主雇佣,或由车辆登记单位委派,履行司机职务。因为司机的原因,发生了交通事故:根据最高院《人身损害赔偿》司法解释第九条的规定,如果是个人与个人之间的雇佣关系,还得考虑司机是重大过错,还是一般过错;是要求司机与雇主承担连带赔偿责任,还是直接要求雇主承担赔偿。根据最高院《人身损害赔偿》司法解释第八条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任”,《民法通则》第一百二十一条:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任”的规定,司机系履行职务发生交通事故,则是要委派单位承担赔偿责任。明年生效的《侵权责任法》对此也有规定。
另外,《侵权责任法》第三十五条又规定了一个“劳务关系”的概念,内容为:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任”。明年《侵权责任法》生效以后,人民法院如何对上述条文进行司法实践和理解,现在尚不明确,还有待于进一步观察。
3)强制保险合同关系
由于现在机动车上路,办理交强险是一必备程序,所以一旦出现交通事故,应该首先提醒、建议受害人获取、留存对方机动车投保交强险的信息或证据(交强险保单等)。这是律师接待交通事故案件当事人,尤其是受害人时的一项必不可少的工作内容,这方面很重要。即使没有办理强制险,对方肇事机动车系无证、套牌,强制险过期车辆等具体情况,也是有必要掌握的。
之所以对此法律关系进行强调,意义在于——要求对方机动车承担的是《道交法》七十六条规定的法定优先赔偿之责。这里还需要关注的是,要了解肇事机动车在机动车中是有责,还是无责,因为,其赔偿的各项限额是不同的。
4)商业保险合同法律关系
现在机动车一般在投有交强险的同时,投有其他商业险种,这些商业险种(主要为第三者责任险),也是受害人获得赔偿的必要保障。但目前各省市,对在交通事故案件中,是否要一并处理商业险采取不同的态度,如山东省高院、江苏省、浙江省高院则明确规定,在诉讼中人民法院不对肇事机动车涉及的商业险进行处理;河北省内各地级市做法则各有不同,有的以《保险法》第五十条为依据(修改后的《保险法》为65条)直接判令保险公司对受害人支付商业险的赔偿责任,有的则以取得保险公司同意为前提(如衡水中院出台了相关会议纪要),有的则不处理商业险;邢台市内下辖各县市也是如此。最高院的观点是含糊其辞,见最高院(2006)民一他字第1号,其内容如下:“第三者责任险的性质为商业险。交通事故损害赔偿纠纷发生后,应当依照保险合同的约定,确定保险公司承担的赔偿责任”,你说它让保险公司直接承担责任吧,他又说“依照保险合同的约定”,现实中我见到的保险合同一般不隔开投保人,事先在合同约定可以直接针对受害人进行赔偿。
尽管如此,尤其在代理受害人时,也应提醒其注意获取、留存对方机动车投保商业险的信息或证据(如商业险保单)。以做到能获得法院一并处理商业险的判决最好;不能获得法院判决,则可以预先进行保全。这对一个当事人最后获得赔偿是一个好事儿,也是一个律师露脸的事儿。
这里面有时会出现,机动车交强险在这个保险公司投,商业险在那个公司投,牵引车头、后挂车厢在不同公司投保的情况,也要足以引起注意。
5)挂靠合同关系
现在小车一般不用挂靠,和我们邢台一样的的出租车是个例外;从事物流的大型货车一般必须按照交通行业管理部门的需要,挂靠在一个汽车服务公司名下,车辆的行车证也以该公司的名义登记。车辆的实际车主和挂靠公司之间一般签有一份《挂靠合同》,明确双方的权利和义务。一般情况下是机动车每月给挂靠公司交一、二百元的管理费,汽车服务公司负责为该挂靠车辆代为办理投保、交各项管理费等手续,但约定,出了交通事故则由实际车主自己负责处理。但在诉讼中,该挂靠公司也常常被诉至法院。目前,法院针对挂靠公司应否承担责任,出现了三类判决:一类是,以利益支配,实际归属为依据,判令挂靠公司不承担责任;一类是;在收取管理费的范围内,判令挂靠公司对实际车主承担补充赔偿责任;一类是,以挂靠合同不能约束善意第三人,只能以登记为准确定车辆所有人或类似理由,判决挂靠公司和实际车主或肇事司机承担连带责任。
笔者认为,现实情况,挂靠公司总是有被判连带责任的担心,往往会对实际车主施加压力,以尽快解决交通事故。因此,搞清楚肇事机动车有没有挂靠单位,也是十分有必要的。
6)其他法律关系
如继承和被继承关系,如实际车主死亡,继承人有可能被追加为被告(当然,也有可能成为共同原告);实际车主是否存在合伙购买车辆的人,还要考虑合伙人之间的法律关系;车辆是否为分期付款购买;肇事时是不是借用、租赁、承包经营、擅自驾用、送交修理期间;受害人是免费搭乘肇事车辆,还是与肇事机动车存在旅客运输合同法律关系等等。对此,新颁布的《侵权责任法》对其中一部分有了明确的规定。有一部分,还需要具体情况,具体对待。
只有厘清了上述法律关系,在代理一件交通事故案件时,才能清楚的选择案件的当事人、责任主体,选择对委托人最有利的解决案件的途径,设计可退、可进的诉讼方案,收到良好的结案效果。
三、保险公司在一个交通事故侵权案件中的真正诉讼地位,和实际案件办理中如何列保险公司为当事人。
关于保险公司在一个交通事故侵权案件中的诉讼地位问题,是一个“仁者见仁,智者见智”的话题,我查询了中国法院网、中国民商法网等专业网站上的一些文章和案例。我个人认为,尽管《道交法》第七十六条规定了“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的内容,但该规定只是原则性规定,并不意味着保险公司的诉讼地位一定是被告。
诉讼地位的确定,还要依据案件涉及最本质的法律关系,其他主体与案件有利害关系的,只能是第三人。否则一个清晰的法律关系,必然变得纷繁复杂,让人摸不着头绪,让人感觉特别别扭。交通事故侵权案件也是如此,其本质、最核心的法律关系是交通事故责任人对受害人的侵权与被侵权关系。对受害人的损失,第一位的,还是应该由侵权责任人来依法承担赔偿责任并支付赔款,来作为适格的被告。至于,肇事机动车投有交强险是法院查明以备判决的内容,责任人承担赔偿责任后,其如何理赔那是责任人(或者是投保人)和保险公司之间的事,这是由保险法律关系的性质所决定的。对于保险公司并不对受害人直接进行理赔,或只有在和投保人有事先合同约定的情况下才可以直接对受害人理赔的规定,在国务院颁布的《交强险条例》理赔一章中有明确规定。对此,我们做律师的恐怕也没有仔细座下来分析过。强制险并非因国家强制所投,保险公司就当然要对受害人负有直接赔付义务,要当案件的被告。
保险公司真实的诉讼地位应该是什么?因为有保险合同在先,其需要关注法庭最终判决数额是否合适、受害人提交的证据是否有瑕疵,而认为与案件有利害关系,只能是第三人。但是《交强险条例》尽管是一部行政法规,其体现上述内容的规定,早已被法院边缘化了。
到目前为止,司法机关一般以《保险法》第65条(旧条款为50条)第1款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向第三者赔偿保险金”的规定,结合《道交法》第七十六条第一款的内容,来认定保险公司的被告地位,判决保险公司直接对受害人支付赔偿款。殊不知,《保险法》该条的内容是法律给保险公司如何选择赔偿的权利性条款,而不是受害人直接向保险公司索赔的依据。我国《保险法》没有规定第三者对保险公司具有直接请求权,只是规定保险公司可以向第三者直接赔偿,《道交法》也没有——第三者可以直接向保险公司请求支付赔偿保险金的明确文字性规定。
对于在实践中认为第三者对保险公司应当具有直接请求权,以使第三者得到直接、快速、切实的赔偿;第三者作为受害人可以直接向保险公司提出赔偿保险金的请求,或者直接以保险公司作为“被告”提起赔偿保险金的诉讼等问题,依然需要进一步明确。商业险也是如此。
可见,在交通事故侵权纠纷案件中,保险公司无论被判承担强制险责任,还是被判承担商业险责任,只能以“被告”的身份出现了。这种情况随修改后的《保险法》第65条第2款:“责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”内容的增加,还会被不断的以“被告”的身份出现在法院的判决中。
因此,实际办理交通事故侵权纠纷案件时,只有把保险公司列为“被告”了,无论是商业险,还是强制险。
四、以保险公司对证据的要求,来收集、准备证据
1)为什么?
谈到这里,在座的同行可能笑我,当保险公司的律师,你就拿保险公司的标准来给大家说,当保险公司的说客。我们要代理受害人,基本的证据到位,活动、活动法院,硬判下来,你保险公司也是没办法、照样履行,要不就强制执行保险公司。
不是如此。现在机动车一般都有较为齐全的保险,出了事往往有一分钱不愿出,想让保险公司全掏的心理。在交警部门解决或达成调解,由于赔偿项目未经保险公司认可或核定,往往不好理赔或遭到核减。好多受害人都是被逼到了诉讼中。交通事故的受害人直接跟保险公司打交道,已经成为必需面对的常态。一个交通事故,明面上是责任人支付赔款,而实际上是保险公司在掏钱,以后没有保险公司参与诉讼的案子则成了少数。