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关于印发《政府采购促进中小企业发展暂行办法》的通知

时间:2024-06-17 12:58:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9408
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关于印发《政府采购促进中小企业发展暂行办法》的通知

财政部


关于印发《政府采购促进中小企业发展暂行办法》的通知

财库〔2011〕181号


党中央有关部门,国务院各部委、各直属机构,全国人大常委会办公厅,全国政协办公厅,高法院,高检院,有关人民团体,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、工业和信息化主管部门,新疆生产建设兵团财务局、工业和信息化主管部门:
  为贯彻落实《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》(国发〔2009〕36号),发挥政府采购的政策功能,促进中小企业发展,根据《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国中小企业促进法》,财政部、工业和信息化部制定了《政府采购促进中小企业发展暂行办法》。现印发给你们,请遵照执行。
  附件:政府采购促进中小企业发展暂行办法
                         财政部 工业和信息化部
                        二○一一年十二月二十九日



附件:

政府采购促进中小企业发展暂行办法

  第一条 为了发挥政府采购的政策功能,促进符合国家经济和社会发展政策目标,产品、服务、信誉较好的中小企业发展,根据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国中小企业促进法》等有关法律法规,制定本办法。
  第二条 本办法所称中小企业(含中型、小型、微型企业,下同)应当同时符合以下条件:
  (一)符合中小企业划分标准;
  (二)提供本企业制造的货物、承担的工程或者服务,或者提供其他中小企业制造的货物。本项所称货物不包括使用大型企业注册商标的货物。
  本办法所称中小企业划分标准,是指国务院有关部门根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标制定的中小企业划型标准。
  小型、微型企业提供中型企业制造的货物的,视同为中型企业。
  第三条 任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场,政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。
  第四条 负有编制部门预算职责的各部门(以下简称各部门),应当加强政府采购计划的编制工作,制定向中小企业采购的具体方案,统筹确定本部门(含所属各单位,下同)面向中小企业采购的项目。在满足机构自身运转和提供公共服务基本需求的前提下,应当预留本部门年度政府采购项目预算总额的30%以上,专门面向中小企业采购,其中,预留给小型和微型企业的比例不低于60%。
  采购人或者采购代理机构在组织采购活动时,应当在招标文件或谈判文件、询价文件中注明该项目专门面向中小企业或小型、微型企业采购。
  第五条 对于非专门面向中小企业的项目,采购人或者采购代理机构应当在招标文件或者谈判文件、询价文件中作出规定,对小型和微型企业产品的价格给予6%-10%的扣除,用扣除后的价格参与评审,具体扣除比例由采购人或者采购代理机构确定。
  参加政府采购活动的中小企业应当提供本办法规定的《中小企业声明函》(见附件)。
  第六条 鼓励大中型企业和其他自然人、法人或者其他组织与小型、微型企业组成联合体共同参加非专门面向中小企业的政府采购活动。联合协议中约定,小型、微型企业的协议合同金额占到联合体协议合同总金额30%以上的,可给予联合体2%-3%的价格扣除。
  联合体各方均为小型、微型企业的,联合体视同为小型、微型企业享受本办法第四条、第五条规定的扶持政策。
  组成联合体的大中型企业和其他自然人、法人或者其他组织,与小型、微型企业之间不得存在投资关系。
  第七条 中小企业依据本办法第四条、第五条、第六条规定的政策获取政府采购合同后,小型、微型企业不得分包或转包给大型、中型企业,中型企业不得分包或转包给大型企业。
  第八条 鼓励采购人允许获得政府采购合同的大型企业依法向中小企业分包。
  大型企业向中小企业分包的金额,计入面向中小企业采购的统计数额。
  第九条 鼓励采购人在与中小企业签订政府采购合同时,在履约保证金、付款期限、付款方式等方面给予中小企业适当支持。采购人应当按照合同约定按时足额支付采购资金。
  第十条 鼓励在政府采购活动中引入信用担保手段,为中小企业在融资、投标保证、履约保证等方面提供专业化的担保服务。
  第十一条 各级财政部门和有关部门应当加大对中小企业参与政府采购的培训指导及专业化咨询服务力度,提高中小企业参与政府采购活动的能力。
  第十二条 各部门应当每年第一季度向同级财政部门报告本部门上一年度面向中小企业采购的具体情况,并在财政部指定的政府采购发布媒体公开预留项目执行情况以及本部门其他项目面向中小企业采购的情况。
  第十三条 各级财政部门应当积极推进政府采购信息化建设,提高政府采购信息发布透明度,提供便于中小企业获取政府采购信息的稳定渠道。
  第十四条 各级财政部门会同中小企业主管部门建立健全政府采购促进中小企业发展的有关制度,加强有关政策执行情况的监督检查。
  各部门负责对本部门政府采购促进中小企业发展各项工作的执行和管理。
  第十五条 政府采购监督检查和投诉处理中对中小企业的认定,由企业所在地的县级以上中小企业主管部门负责。
  第十六条 采购人、采购代理机构或者中小企业在政府采购活动中有违法违规行为的,依照政府采购法及有关法律法规处理。
  第十七条 本办法由财政部、工业和信息化部负责解释。
  第十八条 本办法自2012年1月1日起施行。
  附:中小企业声明函



附:

中小企业声明函

  本公司郑重声明,根据《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库〔2011〕181号)的规定,本公司为______(请填写:中型、小型、微型)企业。即,本公司同时满足以下条件:
  1.根据《工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部关于印发中小企业划型标准规定的通知》(工信部联企业〔2011〕300号)规定的划分标准,本公司为______(请填写:中型、小型、微型)企业。
  2.本公司参加______单位的______项目采购活动提供本企业制造的货物,由本企业承担工程、提供服务,或者提供其他______(请填写:中型、小型、微型)企业制造的货物。本条所称货物不包括使用大型企业注册商标的货物。
  本公司对上述声明的真实性负责。如有虚假,将依法承担相应责任。
  企业名称(盖章):
  日 期:  


残疾人航空运输办法(试行)

中国民用航空局


残疾人航空运输办法(试行)


第一章 总则
第一条 为保护残疾人在航空运输过程中的合法权益, 规范残疾人航空运输,根据《中华人民共和国残疾人保障法》 、 《中华人民共和国民用航空法》 、 《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》 、 《中国民用航空旅客、行李国际运输规则》 、 《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》 ,参照有关国际公约及国际惯例,制定本办法。
第二条 本办法适用于依照中华人民共和国法律设立的承运人使用民用航空器运送残疾人而收取报酬的国内、 国际航空运输,或经承运人同意而办理的免费航空运输。
第三条 残疾人与其他公民一样享有航空旅行的机会, 为残疾人提供的航空运输应保障安全、尊重私、尊重人格。
第四条 本办法中下列用语,除具体条文中另有规定外,含义如下:
(一)“残疾人”是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常, 全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。
(二) “具备乘机条件的残疾人”是指购买或持有有效客票,为乘坐客票所列航班到达机场,利用承运人、机场和机场地面服务代理人提供的设施和服务, 符合适用于所有旅客合同要求的残疾人,但不包括担架旅客。
(三) “医疗证明”是指由医院出具的、说明该残疾人在航空旅行中不需要额外医疗协助能安全完成其旅行的书面证明。
(四) “残疾人团体”是指统一组织的人数在10 人以上(含10人) ,航程、乘机日期和航班相同的具备乘机条件的残疾人。
(五) “服务犬”是指为残疾人生活和工作提供协助的特种犬,包括辅助犬、导听犬、导盲犬。
第五条 机场无障碍设施设备的配备应符合民用机场候机楼无障碍设施设备配置标准的要求。
第六条 承运人、 机场和机场地面服务代理人应免费为具备乘机条件的残疾人提供本办法规定的设施、设备或特殊服务。
第二章 残疾人运输人数及拒绝运输的预防
第七条 除安全或法律另有规定外, 承运人不得因残疾人的残疾造成其外表或非自愿的举止可能对机组或其他旅客造成冒犯、烦扰或不便而拒绝运输具备乘机条件的残疾人。
第八条 当承运人因安全等原因拒绝为具备乘机条件的残疾人提供运输时,应向其说明拒绝的理由。 具备乘机条件的残疾人要求提供书面解释的, 承运人应在拒绝运输之后 10 日内提供。
第九条 航班上载运在运输过程中没有陪伴人员, 但需要他人协助的残疾人数为:
(一) 航班座位数为51-100个时, 不得超过2名 (含2名) ; (二) 航班座位数为101-200个时, 不得超过4名 (含4名) ;
(三) 航班座位数为201-400个时, 不得超过6名 (含6名) ;
(四) 航班座位数为400个以上时, 不得超过8名 (含8名) ;
(五)载运残疾人数超过上述规定时,应按 1:1 的比例增
加陪伴人员,但残疾人数最多不得超过上述规定的一倍;
(六)载运残疾人团体时,在增加陪伴人员的前提下,承运人采取相应措施,可酌情增加残疾人乘机数量。 除本条规定外,承运人不得以航班上限制残疾人人数为由,拒绝运输具备乘机条件的残疾人。
第三章 定座和购票
第十条 具备乘机条件的残疾人需要承运人提供下列设备设施或服务时,应在定座时提出,最迟不能晚于航班离站时间前72 小时:
(一)供航空器上使用的医用氧气;
(二)托运电动轮椅;
(三)提供机上专用窄型轮椅;
(四)为具备乘机条件的残疾人团体提供服务;
(五)携带服务犬进入客舱。
第十一条 具备乘机条件的残疾人按照第十条的规定提出需求后,承运人应通过其订座系统或其他手段,确保该需求被记录,并及时传递到相关人员。
第十二条 具备乘机条件的残疾人已按第十条提出需求, 但由于航班取消或不能提供残疾人所要求设备而被迫转到其他承运人的航班时, 由该承运人提供残疾人向原承运人所要求的服务,原承运人应予以协助。
第十三条 承运人和机场地面服务代理人应根据请求, 向具备乘机条件的残疾人提供下列航空运输中有关设施和服务的信息:
(一)带活动扶手座位的位置,以及按照本办法规定不向具备乘机条件的残疾人提供的座位;
(二)航空器运输具备乘机条件的残疾人的能力的限制;
(三)在客舱或货舱内存放残疾人常用助残设备的限制;
(四)航空器内是否有无障碍卫生间。
第十四条 除以下情况外, 承运人不得要求具备乘机条件的残疾人提供医疗证明:
(一)在飞行中需要使用医用氧气;
(二) 承运人有合理理由认为残疾人在飞行过程中没有额外的医疗协助无法安全地完成航空旅行。
第十五条 除下列情形外, 承运人不得将要求具备乘机条件的残疾人在旅行时带有陪伴人员作为提供航空运输的条件:
(一) 因残疾人没有能力对承运人机上工作人员介绍的安全说明和注意事项加以理解或做出反应, 或不能与承运人的机上工作人员进行交流;
(二) 不能自行从航空器上紧急撤离。 第十六条 陪伴人员应在定座时声明陪伴关系,并单独出
票。 承运人应保证陪伴人员与具备乘机条件的残疾人同机旅行。 陪伴人员应有能力在旅行过程中照料残疾人, 并在紧急情况下协助其撤离。
第四章 乘机
第十七条 承运人、 机场和机场地面服务代理人应在候机楼的主要出入口处为残疾人提供相应的服务,并设有醒目标识。
第十八条 承运人、 机场和机场地面服务代理人应保证具备乘机条件的残疾人能及时得到在候机楼或航空器上提供给其他旅客的信息,包括售票、航班延误、航班时刻更改、联程航班衔接、办理乘机手续、登机门的指定以及托运和提取行李等信息。
第十九条 除另有规定外,承运人、机场和机场地面服务代
理人不得限制具备乘机条件的残疾人在候机楼内活动, 或要求其留在某一特定区域。
第二十条 承运人、 机场和机场地面服务代理人应备有供具备乘机条件的残疾人在机场及登离机时使用的轮椅。
第二十一条 具备乘机条件的残疾人托运其轮椅的, 可使用机场的轮椅。 具备乘机条件的残疾人愿意在机场使用自己轮椅的, 可使用其轮椅至客舱门。
第二十二条 具备乘机条件的残疾人在地面轮椅、 登机轮椅或其他设备上不能独立移动的,承运人机场和机场地面服务代理人按各自责任不得使其无人照看超过30分钟。
第二十三条 具备乘机条件的残疾人需要承运人提供第十条或本章规定的登离机协助的, 应提前 3 小时在机场办理乘机手续。 具备乘机条件的残疾人没有按第十条要求提前通知或提前3个小时在机场办理乘机手续的, 承运人应在不延误航班的情况下尽力提供上述服务或协助。
第二十四条 除为满足安全要求外, 承运人不得禁止具备乘机条件的残疾人在应急出口一排或其他座位就座, 或要求其在某一特定座位就座。
第二十五条 具备乘机条件的残疾人提出以下定座需求的,承运人应尽力做出安排:
(一) 具备乘机条件的残疾人使用机上轮椅进入客舱后,无法进入带固定扶手的过道座位的, 承运人应为其提供一个带活动扶手的过道座位或方便出入的座位;
(二) 除安全理由外,承运人应为陪伴人员安排紧靠残疾人的座位;
(三) 当具备乘机条件的残疾人与其服务犬同机旅行时,承运人应提供相应舱位的第一排座位或其他适合的座位;
(四) 对于腿部活动受限制的具备乘机条件的残疾人,承运人应为其提供相应舱位的第一排座位或腿部活动空间大的过道座位。
第二十六条 具备乘机条件的残疾人及其服务犬应与其他旅客一样接受安全检查。 承运人、 机场和机场地面服务代理人应通知具备乘机条件的残疾人在办理安检前清空随身携带的排泄袋。
第二十七条 对具备乘机条件的残疾人的助残设备进行安全检查过程中, 安检人员判断该助残设备可能藏有武器或其他违禁物品的,可进行特殊程序的检查。
第二十八条 在条件允许的情况下, 机场应设置残疾人安全检查专用通道。
第二十九条 具备乘机条件的残疾人请求作私下安全检查的,安检人员应及时安排。
第三十条 通常情况下,承运人、机场和机场地面服务代理人应安排具备乘机条件的残疾人及其陪伴人员优先登机。 因某种原因需减载部分旅客的, 承运人应优先保证具备乘机条件的残疾人及其陪伴人员的运输。
第三十一条 承运人、 机场和机场地面服务代理人应尽可能安排具备乘机条件的残疾人使用廊桥登离机,并提供相应协助;在不能提供廊桥的情况下,应提供登离机协助。 登离机协助包括按需要向具备乘机条件的残疾人提供服务人员、普通轮椅、窄型轮椅、机上专用窄型轮椅、客机梯、升降设备等。 第三十二条 当不能使用廊桥或升降装置时, 应以具备乘机条件的残疾人同意的可行方式提供登离机协助。
第三十三条 航班不正常时,承运人、机场和机场地面服务代理人除按相关规定做好服务工作外, 还应对残疾人在以下方面予以特殊协助:
(一)及时主动提供相关信息,包括退票、签转、后续航班的安排等;
(二)指定休息区域,安排住宿时应考虑无障碍设施设备等条件;
(三)主动询问相关需求,并予以协助。
第五章 助残设备存放
第三十四条 承运人不得将附件规定的、 具备乘机条件的残疾人带进客舱的助残设备作为随身携带物品进行限制。 客舱内有存放设施和空间的,按照先到先存放的原则办理。 客舱内没有存放设施或空间的,应将助残设备免费托运。
第三十五条 具备乘机条件的残疾人可免费托运一件附件规定外的助残设备。
第三十六条 电动轮椅应托运, 具备乘机条件的残疾人托运电动轮椅,应在航班离站时间前3小时交运,并符合危险物品运输相关规定。
第三十七条 承运人对托运的助残设备应拴挂行李牌, 并将其中的识别联交给具备乘机条件的残疾人。 为防止丢失和损坏, 承运人应将助残设备及其拆卸下的部件进行适当包装。
第三十八条 承运人应在靠近客舱门的地方接受托运和交回助残设备, 以便具备乘机条件的残疾人能尽可能使用自己的助残设备。
第三十九条 托运的助残设备应从货舱中最先取出, 并尽快送到客舱门交给具备乘机条件的残疾人。
第四十条 具备乘机条件的残疾人提出在行李区提取其助残设备的,承运人应满足其要求。
第四十一条 助残设备的运输优先于其他货物和行李, 并确保与具备乘机条件的残疾人同机到达。
第四十二条 承运人不得要求具备乘机条件的残疾人签署免责文件,放弃其对助残设备损坏或丢失进行索赔的权利,收运时已损坏的除外。
第六章 空中服务
第四十三条 承运人以视频方式向旅客播放安全须知时, 应加注字幕或在画面一角使用手语向听力受损的具备乘机条件的残疾人进行介绍。
第四十四条 承运人单独向具备乘机条件的残疾人介绍安全须知时,应尽可能谨慎和不引人注目。
第四十五条 承运人应在客舱内提供由具备乘机条件的残疾人要求的,或承运人提供时其接受的下列服务: (一)协助移动到座位或从座位离开;
(二)协助做就餐准备,例如打开包装、识别食品及食品摆放位置;
(三)协助使用机上轮椅往返卫生间;
(四)协助有部分行走能力的残疾人往返卫生间;
(五)协助放置和取回随身携带物品,包括在客舱存放的助残设备。
第四十六条 不要求承运人向具备乘机条件的残疾人提供下列特别协助:
(一)协助实际进食;
(二)在卫生间内进行协助,或在旅客座位上就排泄功能方面予以协助。
第七章 服务犬
第四十七条 承运人、 机场和机场地面服务代理人应允许服务犬在航班上陪同具备乘机条件的残疾人。
第四十八条 具备乘机条件的残疾人应向相关部门提供服务犬的身份证明和检疫证明。
第四十九条 带进客舱的服务犬, 应在登机前为其系上牵引绳索,并不得占用座位和让其任意跑动。
承运人在征得服务犬机上活动范围内相关旅客同意的情况下,可不要求残疾人为服务犬戴口套。
第五十条 除阻塞紧急撤离的过道或区域外, 服务犬应在残疾人的座位处陪伴。 具备乘机条件的残疾人的座位处不能容纳服务犬的, 承运人应向残疾人提供一个座位,该座位处可容纳其服务犬。
第八章 联程运输
第五十一条 联程运输时, 交运承运人应负责为具备乘机条件的残疾人提供航班的衔接服务。
第五十二条 联程运输衔接时, 自交运承运人将具备乘机条件的残疾人交给接运承运人时起, 由接运承运人承担为其提供相应服务和协助的责任。
第五十三条 交运承运人航班不正常造成具备乘机条件的残疾人未能与接运承运人航班衔接的, 交运承运人应负责为具备乘机条件的残疾人提供一切必要的安排和协助。
第五十四条 原接运承运人航班不正常改由另一接运承运人接运的, 原接运承运人应负责为具备乘机条件的残疾人提供一切必要的安排和协助。
第九章 管理
第五十五条 承运人、 机场和机场地面服务代理人应根据本办法制订详细的服务方案, 明确为具备乘机条件的残疾人提供相应服务的办法和程序,并以书面、网络等适当形式向社会公布。
第五十六条 承运人、 机场和机场地面服务代理人需要告知的其他重要服务信息, 应以具备乘机条件的残疾人容易获取的方式提供。
第五十七条 承运人应在公布的航班离站时间前 36 小时将残疾人需要协助的信息传至:
(一)起飞、到达和经停地的机场和机场地面服务代理人;
(二)若不是在运营承运人定座的,应以可行方式尽快将信息传递到运营承运人;
(三)联程运输时,交运承运人应将有关信息及时传递到接运承运人,并由接运承运人通知机场和机场地面服务代理人。
第五十八条 在航班起飞后, 承运人应将航班上具备乘机条件的残疾人人数、 助残设备的位置以及需要的特殊协助或服务的信息尽快通知经停地、目的地机场。
第五十九条 具备乘机条件的残疾人的合法权益受到损害时,可向承运人、机场和机场地面服务代理人投诉,也可向民用航空主管部门投诉。
第六十条 承运人、 机场和机场地面服务代理人应设立专门机构或指定专门人员负责受理残疾人投诉受理工作, 对外公布投诉受理方式,并报民用航空主管部门备案。
第六十一条 承运人、 机场和机场地面服务代理人应尽快处理残疾人投诉,并接受民用航空主管部门监督。
第六十二条 承运人、 机场和机场地面服务代理人应配备适当的熟练掌握为残疾人服务有关技能的人员。
第六十三条 承运人、 机场和机场地面服务代理人应制定训练大纲, 保证所有为残疾人提供服务的员工按其职责接受服务意识、心理、技巧等培训。 安检人员应接受对具备乘机条件的残疾人及其行李物品、 服务犬进行安全检查方面的培训。
第六十四条 为残疾人提供服务的员工应熟悉残疾人服务工作程序,熟练操作各种无障碍设备。

附件
可带进客舱的助残设备

类 别 助 残 装 置
肢 残
助行器

拐 杖
折叠轮椅
假 肢
聋 人 助听设备
电子耳蜗
助听器
盲 杖
多功能
简易
助视器 盲 人
盲人眼镜
浅论哈特“规则说”
——兼谈对我国司法实践的启发

李响


  摘要:近一两年,发生了很多引人争议的案件,对于这些案件的定案,不同的人出发的角度不同,结论不同。从哈特的“规则说”角度出发,采用的承认规则不同,得出的结论就大不相同。本文拟从哈特的“规则说”入手,浅谈这一理论对现代社会司法实践的借鉴意义意义。从哈特的“规则说”谈理论与实践如何更好的结合。
关键词:承认规则;内部陈述;空缺结构

一、哈特“规则说”概述
  哈特是现代分析法学派的代表人物,他继承了边沁、奥斯丁等古典分析法学派的一部分思想,认为法律应该与道德相区分。但是哈特也对奥斯丁提出的“法律是一种命令”提出了批判。哈特认为,“命令说”无法完整的诠释法律内涵和外延,首先,法律不仅仅限定被规范者的行为,同时制定者本人也要遵循法律。其次,法律不完全都是命令性规则,还有授权性规则。所以,哈特在对奥斯丁的“命令说”进行了批判后,提出了法律是一种规则这样一种新的观点。哈特认为,任何一个国家的法律都是由两类法律规则构成的。即第一性规则与第二性规则。
  第一性规则为人们设定了义务,要求人们做或不做某种行为,不管他们愿意与否,它属于强制性规范。“将法律当做强制性命令的理论虽然是错误的,但是他的出发点却是基于对以下事实完全正确的掌握,即凡有法律之处,人类的行为在某个意义上就不是随意的,或者说是‘具义务性的’。” 从这里我们也可以看出哈特虽然对命令说提出了批判,但是并没有摒弃法律的强制性,而是在这个基础上取其精华,去其糟粕。他的第一性规则很明显是传承了古典分析法学派的思想。
  在提出了第一性规则之后,哈特假设了一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会。他将之称为科予义务之初级社会,之后他便对这种社会进行了分析。针对这种仅有第一性规则的社会他提出了三方面缺陷:不确定性、静态性、用以维护这些规则的社会压力的无效性。不确定性是指缺乏权威的标准来确定哪些属于规则、以及某个规则的精准范围。静态性是没有任何改变固定的规则的方法,使法律无法适应情况的变化。而用以维护这些规则的社会压力的无效性是指缺乏权威的机关来最终的、权威性的决定规则是否被违反。
  哈特把这样的社会称为前法律世界,要从前法律世界走向法律世界,就要克服前法律世界中的三个缺陷。“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身,都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素;这三种补救合起来无疑足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”
  因此哈特提出了承认规则解决不确定性;改变规则解决静态性;审判规则解决分散的社会压力的无效性。
(一)承认规则
  承认规则是一种最终规则,它是其他规则是否有效的评判标准。承认规则本身是一种事实,它存在于法体系的实际运作内。在法体系的日常运作中,承认规则并未被陈述出来,其存在显示于特定规则被鉴别出来的时候。即承认规则的存在必须建立在实际的实践活动中。承认规则相当于比赛中的得分规则。在比赛过程中,决定哪些行为构成得分的一般化规则很少被详述出来;相反的,此种一般化规则往往就被裁判或球员直接使用。在特定案件中,人们会直接使用第一性规则,而不会再陈述第一性规则有效的权威性标准即承认规则。因此,承认规则是法效力的判准,鉴别法律是否有效,它最直接的体现是:“法律规定如何……”,这样便承认了第一规则的有效性。它是法体系中的最高判准和最终规则。一个法体系内的其他规则的效力都要通过承认规则被确证,至于承认规则本身的效力问题,笔者将在后文中加以具体阐述。
那么承认规则又是如何来确定法律的有效性呢?它是通过第一性规则所拥有某一般性特征来鉴别某一规则的有效性的。在根据一般性判断,有多种规则可以适用时,承认规则也会包含安排优先顺序以解决第一性规则间可能发生冲突的规定。所以承认规则是衡量政府官员行动的共同的、公共的标准。在处理特定案件时,政府官员要按照承认规则确定法律的有效性,合理适用法律,不能任意猜测。
(二)审判规则
  审判规则是授权个人对特定情况下第一性义务规则是否已经被破坏的问题做出权威性决定。它是在通过承认规则确定了法条的确定性后由法官进一步解释法条是如何应用于个案的。即由权威机关给予特定行为一个权威性的、最终的评价。解决了分散的社会压力的无效性。审判规则不仅有审判主体方面的规则,也包含了审判程序方面的规则,因此法官必须依照审判规则行使审判权。法官审判在特殊案件发生时显得更为重要。
  法律是一般化的规则、标准和原则,它的语言都是具有概括性的,它具有开放性结构。能够在人群中传播,让大家根据法律的描述对自己的行为产生预期,知道什么是违法的,什么是不违法的。但是人类立法者不可能预知未来可能会发生的所有可能情况的组合。所以我们的法律并不能涵盖所以可能会发生的行为。在特定事例发生后规则能否被适用(规则的语言似乎只界定出权威性的例子,也就是那些由正常情况所构成的例子)要看当前的个案在相关性上是否与正常情况“足够”相像。
  于是产生了两种需求:第一种需求是确定规则的意义,使私领域的个人能够在大部分的行为领域中,都能够可靠地把规则适用在自己身上,而无需随时等候官方对行为的指示或官方对如何权衡社会议题的指导第二种需求是把出现于个案时,才能被妥当了解和解决的议题留给咨询充足的官员来进行选择而加以解决。
  在特殊个案发生时,不同的人对于法律的理解可能是不同的,所以这时更需要一个权威的标准来评价具体行为。审判规则正是赋予了法官审判权,让法官在此时作为权威机关给予权威的标准,但是作为审判规则授权的主体此时更需要受到审判规则程序方面的约束,严格依据审判规则评价特定行为
(三)改变规则
  改变规则授权给某个人或一些人,为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则,以及废止旧的规则。改变规则体现在两个大的方面:第一,授权国家机关以立法权力,制定新法、废除旧法。第二,授权私人以签订合同、订立遗嘱、转让财产、改变自己的法律地位,约定彼此之间的权利和义务。改变规则规定了谁是“立法者”又界定了立法所需遵循的程序。“立法者”须按照改变规则的要求改变旧的初级规则。在我国,“立法者”也分为国家机关和私人两种,而对于不同的“立法者”,法律规定自然不同,这一点可以与改变规则相类比。
  首先,在授权国家机关立法权方面,我国改变规则赋予最高人民法院“立法权”,即最高人民法院通过出台司法解释出台新的“初级规则”或改变旧的“初级规则”。例如《民事诉讼法》的司法解释就对于民事诉讼法中的规定予以了充分的补充说明,单就管辖问题就出台了三十七条规定。但是司法解释的出台必须按照规定的程序进行,这也是改变规则在程序方面的要求。
  其次,对于其他群体,以《公司法》中的相应规定为例。《公司法》中有限责任公司在很多方面都可以通过章程改变法律的规定,但前提必须是在法律明文规定可以通过章程加以改变的情况下,且必须在一定的范围内加以改变。这样的规定赋予了股东这一群体制定公司内部的一些“第一性规则”的权利。但是他们同样要遵循《公司法》中关于制定程序方面的规定,并且他们制定的章程内容也不能与《公司法》相冲突,这就是改变规则对于他授权的群体的约束。
  改变规则相对于承认规则与审判规则较难进行。它发生在实施法律的过程当中,是一个续造法律的过程。
  综上所述,第二性规则是为了合理的、恰当的适用第一性规则。哈特的理论充分体现了分析实证的魅力,一切理论的提出均是为了解决实际问题。因此第一性规则与第二性规则的提出也是为了能够实现自然法学派提出的公平正义等抽象价值。从这种意义上讲,哈特的这一理论拉进了实证法学派和自然法学派的距离。对于现实的司法实践来讲,哈特的规则说也在发挥着巨大的指导作用。但是哈特的理论同样存在着局限性,这一点,将在本文的最后一部分进行具体阐述。
二、承认规则的效力
  承认规则的提出是哈特的规则说中的亮点。承认规则作为其他规则评判的标准,它是这一理论存在的基础。因此对于承认规则本身的效力如何验证一直是一个争论的焦点。“哈特明确表示他的承认规则是否存在、是否本身有效力是一个经验的事实问题,是一个法律制度是否有大体的实效问题”。 哈特并没有将承认规则的效力问题制度化,而是将它建立在社会实践当中,因为这样建立在现实之上的承认规则更可靠。
  承认规则本身的效力有两种评判方式,一种是外部陈述,一种是内部陈述。所谓“外部陈述”是“观察者的态度”,“指的是一个人从外部记录‘某个社会群体接受此等规则’的这个现象,但他自己并不接受这项规则的态度”。 所谓“内部陈述”,是法院和官员们在司法实践中自觉接受某一法律规则的指导,以及其他人对于某项规则的接受,这时的承认规则就作为了他们行动的指导,而不仅仅是一种对某项规则的事实上的承认。
  因此,承认规则就是在内部陈述与外部陈述中产生的。在司法实践当中,针对某一类具体的案件,不断的运用相同的内部陈述与外部陈述,久而久之,也便形成了一套规则,这就是承认规则,并没有制度层面上的东西,而是基于司法实践形成。
  “在这个意义上,承认规则不是被陈述的,它的存在或效力标准是通过法院或其他官员确认特殊法律规则的方式显示出来的。法律的内在观点与法律的效力直接关联,法律只有具备了内在观点,法律才存在,才有效力。”
三、承认规则对我国司法实践的启发
  在一般的案件当中,承认规则的适用是确定的,这时,承认规则发挥的是指导的作用。“在作出内在陈述时,如果一个被采纳了的承认规则的这种使用被理解,并细心地把它与关于该规则被接受的事实的外在陈述相区别,那么,有关法律的‘效力’观念的许多模糊不明之处即可消失;因为‘效力’一词最经常地运用于这种内在陈述中,运用于一个法律制度的特定规则,即一个未明确说明但却被接受了的承认规则。”
因此,在一般公民运用不同的承认规则适用不同的具体法律规则时,法官应当适用正确的承认规则对规则作出选择。这一过程即是对承认规则的遵守,也是对承认规则效力的肯定。承认规则正是在这样的循环往复的司法实践中确立的。因此,法官及政府官员对承认规则的遵守尤为重要。近几年来,我国也出现了很多难以定罪的疑难案件,对于具体法律规则的选择,法学界是仁者见仁智者见智,也让法官倍感头痛。我认为承认规则对于我国的司法实践很有借鉴意义,下面我们不妨用承认规则对两个案例加以分析。
(一)许霆案
  许霆案中,终审的法官并未改变对许霆罪名的认定,依然将许霆的行为认定为是盗窃罪。而盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。对于盗窃罪的的认定,有这样三个要点:一是主观上以非法占有为目的,二是客观行为为秘密窃取,三是窃取的对象是他人财产
1.主观目的
  许霆虽然在主观上有占有这17万元的目的,但是,客观方面不具有秘密窃取公私财产的行为。我们对秘密窃取的解释是:自认为不被财产所有人、保管人发现的情况下,窃取他们财产,非法占为己有。盗窃通常是积极的作为方式进行。
2.客观行为
  许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款。既没有篡改密码,也没有破坏机器功能,其行为对银行而言是公开而非秘密的。许霆取款是经柜员机同意后支付的,其行为是正当的、合法和被授权的交易行为。
3.对象
  ATM机本身确实是银行的,但是那机器里的一个帐户却是独属于许霆的。许霆是拿自己的合法的银行卡,以一个正常客户的身份操作该ATM机,进入自己的账户,提取自己账户上的钱。许霆在自己的帐户里“拣”了17万多元,其行为无从认定是“秘密窃取”的行为。因此,许霆的行为不符合盗窃罪的客观要件,不成立盗窃罪。
  但是法官并没有按照盗窃罪的一般特征来鉴别规则,而是单凭自己的主观臆断解释法条,判断许霆的行为。从承认规则这一角度来看,应当依据具体规则的一般特征结合案件事实加以适用,本案中,应当依据民法中的不当得利评价其行为。不当得利的一般特征是没有合法依据,因致他人遭受损失而获得利益,许霆的行为并没有违反刑法等法律的规定,但同时他的确获得了其不应获得的钱财,也没有合法的依据,因此应将其行为认定为民法上的不当得利,通过民事程序即可解决。
(二)孙伟铭案
  从承认规则这一角度出发,孙伟铭的案件也存在着裁判不当的情况。法院最终还是以‘以危险方法危害公共安全罪’判处孙伟铭无期徒刑。但实际上并没有充分的证据证明孙伟铭后面的行为是故意而为的。根据疑罪从无原则和罪刑法定原则,不能将孙伟铭认定为以危险方法危害公共安全罪,而只能以交通肇事逃逸致人死亡罪一罪论处。以危险方法危害公共安全罪是一个口袋罪名,如果在司法实践中确立这样适用法规的承认规则,那后果是不堪设想的。
  已承认规则来衡量,以上两个案例的定罪都是不正确的,因为不符合适用具体规则的承认规则。由此可以看出,承认规则对一国的司法实践是至关重要的。因为承认规则的效力一方面体现为对法官及政府工作人员行动的指导上,另一方面,司法实践也在创制着新的承认规则。
四、“规则说”的局限性