■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列六

商业秘密侵权之诉的实务技巧
戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

实务中较常见的商业秘密有：生产方法、产品配方、图纸模型、客户名单、营销方法、进货渠道、计算机软件和数据库等。

商业秘密的民事诉讼主要包括违约之诉与侵权之诉。

商业秘密违约之诉，一般又分对内与对外两种情况。对内主要是权利人（通常为企业）与其员工就商业秘密签订了保密协议（保密协议在商业秘密侵权之诉中作为保密措施的一种，也是一份重要证据。但其主要目的是为证明讼争信息构成商业秘密）。 对外主要是权利人与其他生产经营主体间就商业秘密签订了转让或许可协议。此类诉讼系基于有关协议的履行产生争议，律师代理商业秘密违约之诉重点应放在具体的合同条款以及合同的附随义务之上。

现主要说明商业秘密侵权之诉的司法策略：

一、商业秘密侵权之诉起诉前的准备　　
　　律师代理原告提起商业秘密侵权之诉前，首先应全盘考虑并初步判断，被告所实施的行为是否满足构成商业秘密侵权的条件。　　

　　（一）原告有商业秘密存在　　
　　通常认为，一项信息构成商业秘密要符合秘密性、实用性、价值性、保密性四个条件。律师在初步判断讼争信息是否构成商业秘密时，应充分考虑下列问题：原告信息在行业内的知晓程度；原告信息是否是具体的，可实施的；原告信息是否具有最低程度的新颖性；原告有无采取合理的保密措施；原告信息是否为其带来经济利益或至少是潜在的经济利益；原告在开发及保持该信息时人力、物力、财力的投入情况。鉴于商业秘密权利本身并不稳定，原告在起诉时应至少对上述问题进行举证或说明，方能让法官认可有商业秘密存在。　　

　　（二）被告不存在合法使用权　　
　　律师代理原告提起商业秘密侵权之诉前，还应向当事人仔细询问或调查下列问题：被告所使用信息是否为其独立开发所得；是否能通过反向工程获得；是否系合法购买或许可而得；是否能从公开途径（如出版物、展览会等）获得。当然，有些问题原告起诉时是无法证明的，在诉讼过程中往往还要运用“实质性相似加接触”规则，达到转移举证责任的目的。　　

　　（三）公证取证与证据保全　　
　　实践中常遇到明知被告已获取、使用原告的商业秘密，但无法固定证据的问题。律师可尝试通过公证取证与证据保全的方法获取。如在购买被告产品时进行公证，并封存该产品（一般仅适用于技术秘密）；申请法院至被告处进行证据保全（但应详细说明要保全的具体内容、地点等）。
　　
　　二、“秘密点”的问题　　

　　商业秘密案件中，原告常常遇到这样问题：要么提交要求保护的信息过于宽广笼统，举证十分吃力；要么所提交的具体信息不是被告侵权所涉及的秘密信息，对不上“点”。这些情况的出现，是由于没有找准商业秘密的“秘密点”所造成的。　　
　　所谓秘密点，是指商业秘密权利人请求保护的与公知信息不同的信息，它既是原告权利的支撑点，也是判断被告是否构成侵权的对照物。简而言之，秘密点就是请求保护的商业秘密的具体内容。法官在审理时总是围绕原告请求保护的技术信息或经营信息的秘密点进行。换句话说，无论怎样复杂的商业秘密侵权案件，主要审理三块内容：一、原告秘密点是否符合商业秘密“四性”，是否能构成商业秘密。二、被告获得或使用的信息是否落入原告秘密点范围（是否相同或近似）。三、被告获得或使用的信息有无合法来源及是否采取了不正当手段。因此，律师能否找准秘密点，在整个商业秘密侵权之诉中至关重要，影响到整个案件的诉讼效果。　　

　　（一）技术信息的秘密点　　
　　在技术秘密案件中，任何一项技术，无论是结构和图纸，还是工艺和配方，无论是技术难度高的，还是技术难度低的信息，实际上都由两部分组成：一部分是公知技术，另一部分则是特有技术。这两部分组成一个整体，在实际运用中无法分离。而反不正当竞争法中商业秘密部分所要保护的只是后一部分。因此，权利人有义务明确自己的秘密点名称及范围，同时，法庭也应要求原告对此明确表述和界定。　　
　　 作为原告律师，首先应对当事人的信息作进行深入分析、整理。尤其需要注意的是，律师对于信息的保密性、价值性、实用性等问题比较容易判断，但对于秘密性问题，尤其在判断是否具备新颖性（即与行业内公知信息相比有何区别）方面，并不一定在行，往往难以对专业技术问题或作具体陈述；而技术人员又往往对法律不甚了解，不能从法律的角度来阐述自己的专业知识。所以，在案件的分析和整理过程中，律师应当向原告单位的技术人员反复请教、沟通，作到能以法律的逻辑和标准去理解和评判涉案信息，以通俗的法律语言去阐述自己的观点。这样，庭审时才能做到言之有物，使法官能最大程度的了解并接受原告的观点。　　
　　其次，原告律师还要认真界定涉案秘密点的范围，切忌图省事，或贪大求全，没有考虑自己到底有哪些秘密点被侵权。实践中有很多原告抱着“撒网抓鱼”的观点，将所有的信息都作为秘密点起诉到法院，结果战线过长，举证时顾此失彼，难以形成较为完整的证据系统，诉讼目的难以彰显。
　　
　　（二）经营信息的秘密点　　
　　实践中，人们对技术秘密存在秘密点认识较为明确，而对于经营秘密是否存在秘密点常带有疑问。实际上经营信息既然可以构成商业秘密，那么它当然也有秘密点，只不过这种秘密点的新颖性及存续期相对技术秘密点而言要小、要短得多。因此确定经营秘密的秘密点难度相对比较大。通常情况下，权利人的经营秘密尤其如客户名单在实际生产经营过程中是不稳定的，常发生变动的，但律师在原告经营人员的配合下，找准区别点、核心点（可能是经营信息的某一部分，也可能是整体），还是能够顺利确定秘密点范围的。

　　
　　三、“实质性相似加接触”规则的运用　　

　　该原则也就是常说的“接触+相似”规则，在商业秘密侵权之诉中，原告常运用此规则，达到转移举证责任，证明被告侵权的目的。　　
　　所谓“实质性相似加接触”规则，就是指人民法院在审理侵犯商业秘密案件中，如果被告所使用的商业信息（包括技术信息和经营信息）与权利人的商业秘密相同或实质性相似，同时权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该商业秘密的条件，那么就必须由被告来证明其所使用之商业信息的合法来源，否则即应承担侵权赔偿责任。　　
　　律师在诉讼中如何正确运用该规则，关键在于把握“接触”的实质含义。首先，根据《反不正当竞争法》第十条第一款所列情形，接触主体主要包括三种人：①现在或者曾经是权利人的雇员；②基于合同掌握权利人商业秘密的人，如特许经营合同、技术转让合同的被许可人等；③以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密的人。这三种人都是侵犯商业秘密法律关系中能够直接从权利人处获得商业秘密的人，我们可以称之为“接触人”。其次，应判断接触行为。上述“接触人”中的前两种人基于其特殊的身份，其接触行为不证自明，原告一般无须进一步举证。第三种人比较复杂，原告应证明此种非正常接触行为的存在。

　　原告举证了上述接触行为，只要再说明被告的信息与原告的信息实质相同或相似，并且这种相同与相似，与被告的接触行为有法律上的因果关系，就能完成初步的举证责任。此时，举证责任即发生转移，转由对方即被告举证其信息的合法来源。这时，被告必须证明信息的实质相同或相似与其接触无关，如被告是自行研发的；通过反向工程所得；借鉴了其他合法来源等等。如果被告举不出证据，一般就可以认定其侵权成立。
　　
　　四、律师应把握的其他问题

　　（一）“秘密性”的判断标准　　
黑龙江省鸡西市人民政府


鸡西市人民政府印发鸡西市城市供热管理办法的通知

鸡政发〔2008〕 21号




县（市）、区人民政府，市政府各委、办、局，各企事业单位：



经市政府领导同意，现将《鸡西市城市供热管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。

二○○八年四月十日








鸡西市城市供热管理办法







第一章 总 则







第一条 为发展城市供热事业，加强城市供用热管理，保护环境，节约能源，维护热用户、供热单位和热源单位的合法权益，根据《黑龙江省城市供热条例》和国家有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。



第二条 我市城市规划区内从事供热规划、建设、经营、管理的单位、个人和热用户，均应当遵守本办法。



第三条 本办法所称城市供热（以下简称“供热”），是指城市规划区内由热源产生的蒸汽、热水通过管网为热用户提供生产和生活用热的行为。



本办法所称热源单位，是指为供热单位提供热能的单位。



本办法所称供热单位，是指利用热源单位提供或利用自身生产的热能从事供热经营的单位。



本办法所称热用户（以下简称“用户”），是指消费供热单位热能的单位和个人。



第四条 供热实行市场化经营，引入竞争机制，鼓励外资企业、民营企业和个人投资、经营。



供热实行特许经营制度，供热单位应当具备符合国家和省、市规定的市场准入条件。



第五条 热电联产集中供热范围内不得批准新建、扩建燃煤自备热电厂和永久性燃煤锅炉。



第六条 市政府实行有利于城市供热事业发展的政策，鼓励城市供热科学技术研究，推广先进技术，提高城市供热现代化水平。



第七条 市城市建设行政主管部门负责城市供热管理工作。



规划、房产、环保、物价、公安、财政、技术监督等有关部门，应当按照各自职责做好城市供热管理工作。







第二章 规划与建设







第八条 政府应当组织城市建设行政主管部门和有关部门编制供热专项规划。供热专项规划应当纳入城市总体规划，按照法定程序批准后，由城市建设行政主管部门组织实施。



编制供热专项规划应当遵循统筹安排，合理布局，远近结合，分期实施的原则，重点支持发展热电联产和区域锅炉供热。



第九条 任何单位和个人不得擅自变更供热专项规划，确需变更的，应当按照本办法第八条第一款规定办理批准手续。



第十条 新建、扩建、改建供热工程，应当符合供热专项规划，并经市城市建设行政主管部门同意，办理相关审批手续后方可施工。



第十一条 新建居住建筑的供热系统应当实行分户循环、分户控制，逐步达到分户计量。



第十二条 供热工程的设计、施工应当由具有相应资质的单位承担，并执行国家和省有关技术标准和技术规范。



供热工程竣工后，建设单位在组织建设工程质量竣工验收时，应当邀请有关供热单位参加供热工程专项验收。



未经验收或者验收不合格的供热工程，不得投入使用。



建设单位在供热工程竣工后，应当将供热工程档案的完整材料移送到城市建设档案馆。



第十三条 建设单位新建、改建、扩建的供热楼房如需移交供热单位管理，移交费用由双方协议解决。



第十四条 在已建成和规划建设的热电联产集中供热管网范围内，不得批准新建、扩建燃煤自备热电厂和永久性燃煤锅炉。



热电联产供热范围以外的新建房屋和旧城改造，应当实行区域锅炉供热，在热电联产管网敷设范围内，供热单位有能力提供热源的，不得批准新建分散锅炉供热工程。



对本条第一款和第二款规定的范围内已有的分散锅炉，应当制定计划，限期拆除或者改造后并入集中供热。







第三章 供热与用热







第十五条 热源单位与供热单位、供热单位与用户之间应当分别签订供用热合同（以下简称“合同”），报城市建设行政主管部门备案。



合同应当使用由省建设厅主管部门制定、省工商行政管理机关监制的示范文本。



第十六条 热源单位应当按照合同的约定，确保供热单位取得所需的热量。



供热单位临时增加或者减少所需热量，应当征得热源单位同意并签订书面协议。



新建、改建、扩建的建设工程，需要供热单位供热的，应当在工程开工前与供热单位签订供热协议。



第十七条 供热单位应当自行建设、管理热源厂区外至住宅小区或者单体建筑用地规划红线以外的供热设施。



热源单位、供热单位的供热设施不得超负荷运行。



第十八条 供热设施发生故障不能正常供热，需停热8小时以上的，热源单位和供热单位应当及时通知用户，并立即组织抢修，恢复供热，同时报告供热主管部门。



由于供热单位原因造成停热72小时以上不能恢复供热的，应当给予用户适当补偿。



第十九条 我市供热的起止时间为10月5日至第二年4月30日。



未经市政府批准，供热单位不得擅自推迟供热或提前停热。



第二十条 在供热期限内，居民居室内6时至21时的温度应当达到18℃以上，其他时间不得低于16℃。



检测居民室内温度时，应当以卧室门进深二分之一距地面高1.4米处为检测点检测。



第二十一条 用户要求停止供热的，应当在本供热期开始30日前到供热单位签订停热协议。



有下列情形之一者不予停热：



（一）可能危害其他用户用热的；



（二）影响室内公共设施安全运行的。



停止用热的用户，应当按照市政府的规定向供热单位交纳热能损耗补偿费。没有签订停热协议的用户，应当照常缴纳热费。



第二十二条 用户更名的，应当及时到供热单位办理供用热合同变更手续。



第二十三条 用户不得有下列行为：



（一）擅自连接或者隔断供热设施；



（二）擅自增加或者减少供热管线或者散热器；



（三）擅自安装热水循环装置或者放水装置；



（四）擅自改变热用途；



（五）其他损害供热设施或者影响供热质量的行为。



第二十四条 用户室内温度低于本办法规定最低温度或者约定温度的，用户可以向供热单位投诉，供热单位应当自投诉之时起24小时内采取措施，改正或者提出处理方案。自用户投诉之时起72小时内未能纠正的，供热单位应当自用户投诉之日起，按日折算标准热价退还用户热费；属于热源单位原因的，由供热单位向热源单位追偿。



供热单位未采取改正措施又不履行赔偿责任的，用户可向城市建设行政主管部门投诉，也可向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院提起诉讼。



城市建设行政主管部门应当对供热质量和服务进行检查监督，设置用户投诉电话，及时处理投诉人反映的问题。



第二十五条 用户违反本办法第二十三条规定或者有下列行为之一，导致室内温度低于本办法规定温度或者合同约定温度的，供热单位不予赔偿。



（一）未按照规定交纳热费的；



（二）擅自改变房屋结构或者室内供热设施的；



（三）室内装修遮挡散热器严重影响供热效果的；



（四）未采取正常保温措施的。



因上述原因给其他用户造成损失的，由责任人负责赔偿。



第二十六条 供热单位的司炉和维修人员，应当经过城市建设行政主管部门和其他有关部门的技术和安全培训，培训合格持证上岗。







第四章 热费管理







第二十七条 热价由市价格主管部门核定并报市政府批准。



第二十八条 安装用热计量仪表的用户，热费按照仪表读数计收。



未安装用热计量仪表的居民用户，热费应当按房屋使用面积计算。



第二十九条 非居民用户的热费收缴，应当以建筑层高3.2米为基数计收。层高超过3.2米的，每超过0.1米，加收基本热价的3%，文化、教育以及保护建筑等公益性设施加收至100%为止。



热源价格应当以热能的法定计量单位为计价单位。



第三十条 用户热费应当直接向供热单位全额交纳。



新建房屋未交付购房人使用前的热费由建设单位交纳；租赁房屋的热费由房屋所有人交纳，但承租公有住房的，热费由房屋承租人交纳。



第三十一条 用户交纳热费按合同约定执行，可分期缴纳，也可一次性缴纳。



用户逾期未交纳热费，供热单位可以自逾期之日起，按照所交热费总额的1‰按日加收滞纳金；逾期30日仍未交纳的，供热单位可以对其暂缓供热、限热或者停止供热，但不得损害其他用户的用热权益。



用户逾期拒不交纳热费的，供热单位可以向仲裁机构申请仲裁，也可向人民法院提起诉讼。



第三十二条 供热单位的收费人员收费时，应当佩带统一标志，文明服务。



第三十三条 建立、完善供热保障和风险防范机制，保障享受城市居民最低生活待遇的用户和其他困难用户的用热。







第五章 供热设施管理







第三十四条 热源单位、供热单位应当对其管理的供热设施定期进行维修养护、保障安全运行。对超期服役的供热设施，应当及时更换。



第三十五条 在国家规定的供热设施的地面、地下的安全保护范围内禁止下列行为：



（一）修建建筑物、构筑物；



（二）挖坑、掘土、打桩；



（三）爆破作业；



（四）堆放垃圾杂物；



（五）排放污水、废水；



（六）其他影响供热设施安全的行为。



第三十六条 供热管网、标志、井盖、阀门、仪表等设施，任何单位和个人未经热源单位或者供热单位同意，不得擅自改变、拆卸或者移动。



第三十七条 供热单位应加强供热管网巡视检查，发现有本办法第三十五条和三十六条行为的，应当立即制止或报请有关部门处理。



第三十八条 遇有供热外网及供热设施紧急抢修，电力、交通、城管等部门应当积极支持、配合。



第三十九条 外网及供热设施受到破坏时，应当追究当事人的赔偿责任。



第四十条 建设工程开工前，建设单位应当向热源单位或者供热单位查询有关供热设施以及地下管网情况。影响供热设施安全的，建设单位应当与热源单位或者供热单位商定相应的保护措施，由建设单位负责实施。



第四十一条 供热设施的更新、改造、维修、养护由产权人负责。居民用户室内供热设施的产权，归房屋所有人所有。



在供热工程保修期内的更新、改造、维修和养护费用由建设单位承担。



第四十二条 热源出口处的计量仪表，由热源单位负责安装、维修和管理，供热单位负责监督；单位用户、住宅小区庭院管网进口处的计量仪表，由供热单位负责安装、维修和管理。



第四十三条 供热设施发生故障需要抢修时，用户不得阻挠、拒绝抢修。



确因危及公共安全，情况紧急，在履行通知义务后，用户不能在规定时间内及时赶到抢修现场的，经热源单位或者供热单位负责人批准，并书面通知当地居民委员会和公安派出所后，可由当地居民委员会和公安派出所派二人以上人员到现场配合，可以入室抢修。抢修后，在现场的抢修负责人和配合人员应当在抢修单上签字。因抢修人员故意或者重大过失给用户造成损失的，由抢修单位承担赔偿责任。



第四十四条 用户室内装修遮挡供热设施影响抢修的，用户应当无条件自行拆除，不得拒绝抢修。用户未自行拆除的，由抢修单位拆除，损失由用户承担。







第六章 罚 则







第四十五条 对违反城市供热、用热有关规定的行为，由有关部门依照《黑龙江省城市供热条例》予以处罚。



第四十六条 城市建设行政主管部门和有关部门及其工作人员违反规定，有下列行为之一的，由有关部门追究行政责任：



（一）擅自变更经批准的供热专项规划的；



（二）违反本办法第十四条规定批准建设供热工程项目的；



（三）挪用供热工程配套费的；



（四）发现违法行为未及时查处的；



（五）电力监管部门以电量指标限制热电厂对外供热的。







第七章 附 则

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