论纪律程序中法律定性的变更问题

何志远
澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生

一、引言

澳门公共行政体系内所有公务员及服务人员均受纪律制度约束，换句话说，公务员及服务人员必须对本身作出之违纪行为向上级负纪律责任；而违纪行为是指作出违反一般或特别义务的过错事实，上级针对下级的过错事实而提起的程序称为纪律程序，目的是对下级的违纪行为作出追究，故纪律程序是一种管理公务员行为的手段。在纪律程序中，自控诉书作出一刻起，违纪事实及应作出的处分便确定下来，嫌疑人此际便可针对违纪事实及处分作出有效的反驳；然而，在作出最后决定(decisão final)时，命令展开纪律程序的实体可否在未通知嫌疑人的情况下，以控诉书所载事实为基础而随意更改拟科处的处分？倘可以更改，是否必须遵循辩论原则？这就是本文拟讨论的问题。

二、纪律程序的法律性质

从职能性质角度来看，大致上可将澳门公共行政体系内的公务员〔1〕分为文职人员及军事化人员，他们分别受不同的纪律制度约束，经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》所规范的对象是各行政机关的公务员及服务人员，且候补适用于军事化人员〔2〕，故该通则属一般制度；而经十二月三十日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》则仅适用于保安部队的军事化人员，因此属于特别制度。

上述两部通则在纪律事宜方面的条文及所奉行的法律原则均源自刑事法例，刑事法例所规定的加重情节、减轻情节、阻却情节、责任的排除与解除、提起程序的时效、保障嫌疑人权利等机制均一一在纪律程序流程中得以体现。然而，纪律程序是一个独立于刑事诉讼程序的程序，换言之，每当在纪律程序的调查阶段发现有关事实触犯了刑法，则不妨碍以该等事实为依据提起刑事诉讼程序。

三、法律定性变更与嫌疑人权利的保护

一）法律定性变更的可行性

在对纪律程序作了初步介绍后，现进入本课题的讨论焦点：第一，在纪律预审程序结束后，命令提起纪律程序之实体在控诉书所载的事实维持不变的前提下，可否变更控诉书所载事实的法律定性(qualificação jurídica)？第二，如可以更改，是否必须通知嫌疑人及听取嫌疑人的意见？综观上述两大通则所规定的纪律制度，对此问题均没有规定；根据经八月三日第 39/99/M号法令核准之《民法典》第9条第1款的规定，法律无规定之情况，由适用于类似情况之规定规范〔3〕。一如所述，纪律制度的精神系源自刑事法例，再者，按照终审法院二零零零年二月十六日第5/2000号合议庭裁判的精神，由此可以得出结论，刑事诉讼法例可类推适用于《澳门公共行政工作人员通则》中所定的纪律程序。

在刑事诉讼程序中，基于审检分立原则，法院的审理权力范围由作出控诉（或起诉）一刻起便确定下来，控诉批示或起诉批示所载的事实就是审理的标的。对于在控诉书所载事实不变的前提下，可否变更该等事实的法律定性这一问题，葡萄牙法学界对此意见不一，尚未完全达成共识。1929年《刑事诉讼法典》第447条规定：“法院可对嫌犯被控诉的违法行为科处不同于起诉批示的处罚，即使科处更重的处罚亦然，但仅以违法行为的构成要件系载于起诉批示或等同者的事实为限。”当时的立法者取向是法院可对载于起诉批示的事实的法律定性作出变更（即使是对嫌犯不利的变更），BELEZA DOS SANTOS支持上述论点，他指出：“大家要清楚知道，对于起诉批示所载的事实的法律定性，终局判决具有自主性的原因。只要该等事实系载于控诉书内，嫌犯是可以对该等事实作出防御；并非以未载于控诉书内的事实控诉嫌犯而令其吃惊……因起诉批示的事实的错误法律定性而使嫌犯受益是不合理的，同样，约束法官对事实的法律定性的自由亦是无稽。”〔4〕然而，在学理上有多方意见认为该规定违宪，G.MARQUES DA SILVA认为如果嫌犯被一条有别于起诉批示所指的法律指控，而没有机会就该法律的适用而陈述事实及法律上的理由时，意味着审检分立原则及辩论原则遭到严重破坏。

然而，1987年《葡国刑事诉讼法典》及1996年《澳门刑事诉讼法典》没有类似于第447条的规定，1996年《澳门刑事诉讼法典》只规范了事实的变更(alteração de factos)问题，没有对法律定性的变更作出明确规范：

“第一条
（定义）
一、 为着本法典之规定之效力，下列各词之定义为：
……
ｆ）事实之实质变更：引致将一不同之犯罪归责于嫌犯或引致可科处之制裁之最高限度加重之事实变更；

第三百三十九条
（控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系对案件之裁判属重要，但在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实不构成实质变更者，则主持审判之法官依职权或应声请将该变更告知嫌犯，并在嫌犯提出声请时，给予其确实必需之时间以准备辩护。
二、 如变更系因辩方所陈述之事实而产生，则上款之规定，不适用之。

第三百四十条
（控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更）

一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质变更者，则主持审判之法官将该等事实告知检察院，该告知之效力等同于提出检举，以便检察院就新事实进行追诉；在正进行之诉讼程序之判罪上，不得考虑该等事实。

二、 如检察院、嫌犯及辅助人同意就新事实继续进行审判，且该等事实并不导致法院无管辖权，则上款之规定，不适用之。

三、 在上款所指之情况下，应嫌犯之声请，主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护，并在有需要时将听证押后。”

这样，葡国法律界对于法律定性变更问题进行了广泛讨论，G.MARQUES DA SILVA〔5〕认为条文只规范了事实的实质或非实质变更，故不能作出法律定性的变更，但该作者有所保留，认为如果法律定性的变更不会影响嫌犯对行为不法性的认识，即规范之间存在特殊关系，则可作出变更，但须给予时间进行答辩。而FREDERICO ISASCA〔6〕及 A.Q.DUARTE SOARES〔7〕一致认为新《葡国刑事诉讼法典》没有规范法律定性的变更，故可随意变更。MARIA JOÃO ANTUNES〔8〕认为该漏洞应透过类推适用事实之非实质变更的规定填补，以便有效保护嫌犯的辩护权；TERESA BELEZA〔9〕亦持同一见解，她指出《葡国刑事诉讼法典》的行文将事实之非实质变更与法律定性之变更作出了逻辑上的区分，并进一步建议在《葡国刑事诉讼法典》第358条〔10〕增加一款关于类推适用的规定，最后葡国立法者采纳上述观点，透过八月二十五日第59/98号法律修改《葡国刑事诉讼法典》，在第358条增加一款：“当法院变更控诉或起诉批示所载的事实的法律定性时，第一款的规定相应适用之。”这样便解决了学理上及司法见解上对该问题的争论。

然而，1996年《澳门刑事诉讼法典》并没有跟随葡国作出相应修改，故漏洞依然存在。澳门司法界倾向于MARIA JOÃO ANTUNES的做法，以类推适用事实之非实质变更的规定填补漏洞〔11〕，理由在于法律定性之变更在性质上是属于非实质性的变更，因为最终是以控诉批示或起诉批示所载的事实为依归对该等事实给予不同的法律定性；此外，事实的实质变更的情况与法律定性之变更的情况格格不入。因此，1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条第1款的规定类推适用于法律定性之变更的情况〔12〕。

二）嫌疑人权利的保护
　　【案情】

　　李某是某国有银行的某分理处主任。2010年12月，李某利用职务便利，收集到王某的个人身份信息，采取填写虚假的申报材料的方式，以王某的名义办理了透支额度为10万元的准贷记卡。之后，李某使用该卡透支10万元用于赌博活动，因无力偿还欠款潜逃外地，后被公安机关抓获归案。

　　【分歧】

　　关于本案的定性，有两种不同的意见：第一种意见认为，李某的行为构成挪用公款罪；第二种意见认为，李某的行为构成挪用资金罪。

　　【分析】

　　笔者同意第二种意见，分析如下：

　　挪用资金罪和挪用公款罪在犯罪构成要件上的主要区别表现在犯罪主体和客体方面，即挪用资金罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员，而挪用公款罪的主体是国家工作人员；挪用资金罪侵犯的客体是单位资金的使有权，而挪用公款罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用权。本案中李某的行为是构成挪用资金罪还是挪用公款罪，关键是要确定李某的身份，如果是国家工作人员，则定构成挪用公款罪，如果不是国家工作人员，则应是挪用资金罪。

　　李某的身份的确定与其所在的企业性质有密切的关系。因此，有必要对该银行的企业性质进行一番界定。众所周知，我国四大国有银行已全部由国有独资商业银行整体改制为现代化股份制商业银行，成为国有控股公司。那么，国有控股公司是否属于刑法意义上的国有公司呢？理论上有两种观点，一种是“全资说”即只有公司的全部资本由国家投资才能说是国有公司；另一种观点是“控股说”即只要国有股份占股份公司全部资本的50%以上就是国有公司。笔者同意第一种观点，法律依据是：《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”换而言之，国有控股、参股公司的人员只有受到国有公司、企业的委派并从事公务时才是国有公司、企业人员，也从另一个侧面否定了国有控股、参股公司是国有公司。既然该国有银行是国有控股公司，那么，此时不再属于国有公司的范畴而是非国有公司。

　　根据《刑法》第九十三条规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”第二百七十二条的规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”上文已得出结论，即该银行属于非国有公司。因此，其公司人员只有受到国有公司、企业、事业单位的委派并从事公务时才以国家工作人员论处。也即属于《刑法》九十三条、二百七十二条规定的第二种情形。本案中李某的任职是经县支行请示市分行决定的。那么，此时李某到底是不是受到国有公司的委派并从事公务呢？在回答该问题之前我们首先要对该银行及其分支机构的企业性质有一定的了解。根据公司法理论，商业银行的分支机构不具有独立的法人资格，总行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。各分支机构在总行的授权范围内开展业务，对外先以自己经营管理的财产承担民事责任，不足部分由总行承担。可见，该银行的分支机构部不具有独立的法人资格，更不是国有公司。李某的任职属于国有控股公司内部的人事权限，而不是受国有公司的委派从事公务。再者根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》关于国家出资企业中国家工作人员的认定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”该司法解释再次明确了只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的情况下才能认定为国家工作人员。

　　因此，李某虽然在国有控股公司中从事管理工作，但其并不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务，所以不能认定为国家工作人员，其犯罪行为应以挪用资金罪定罪处罚。

　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）