黑龙江省佳木斯市人民政府


佳木斯市人民政府关于印发《佳木斯市城市规划管理办法》的通知

各县（市）、区人民政府，市政府各直属单位，中省直单位：
　　《佳木斯市城市规划管理办法》业经二０００年三月二十三日市政府第五次常务会议讨论通过，现予发布实施。

二０００年四月一日


佳木斯市城市规划管理办法

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一章 总　　则　　

　　第一条　　为科学制定城市规划，加强城市规划管理，保证城市规划实施，根据《中华人民共和国城市规划法》和《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条　　在城市规划区内使用建设用地和进行工程建设的单位和个人，必须遵守本办法。
　　城市规划区的具体范围，以《佳木斯市城市总体规划》划定为准。
　　第三条　　市城市规划行政主管部门（以下简称规划部门）主管本市城市行政区域内的城市规划工作，并负责组织实施本办法。其职责为：
　　（一）贯彻执行有关城市规划管理方面的法律、法规和规章。
　　（二）负责全市的城市规划编制和实施，对本市规划区内的工程建设实行规划统一审批。
　　（三）负责城市规划区内建设用地和建设工程的规划审批，核发建设项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
　　（四）承办城市总体规划、分区规划和详细规划的编制、审查报批和实施。
　　（五）负责对市行政区域内违反规划行为的监督、检查。
　　（六）负责管辖市行政区城市规划设计、城市勘察测绘、城市建设档案、城市雕塑、城市规划的科学研究、技术进步和人才开发。
　　（七）负责辖区内各县（市）、郊区规划的业务指导，并对各建制镇的总体规划予以审查。
　　第四条　　任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，并有权对违反城市规划的行为进行举报和控告。
　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　第二章　　城市规划的制定

　　第五条　　佳木斯市城市总体规划由佳木斯市人民政府负责组织编制，报省人民政府审批。县（市）人民政府所在地镇的城市规划，由县（市）人民政府负责组织编制报省人民政府技术鉴定后，由市人民政府审批。其他建制镇的城市规划，由所在地县（市）、郊区规划行政主管部门协助镇人民政府编制，报市人民政府技术鉴定后，由县（市）人民政府审批。
　　市、县（市）人民政府在向上一级人民政府报请审批城市总体规划前，须经本级人民代表大会或其常务委员会审查同意。
　　第六条　　编制城市规划要坚持高标准、高起点，立足当前，面向未来，统筹兼顾，综合布局，促进经济、社会、环境的协调发展，科学预测城市远景发展需要，使城市的发展规模、建设标准、定额指标既要与本地的经济技术发展水平相适应，又要有相应的超前性。
　　第七条　　城市规划分为总体规划、分区规划、详细规划和专项规划。各项规划必须与总体规划相一致。
　　第八条　　编制分区规划，要明确土地使用性质、环境功能、居住人口分布、容量控制指标、公共设施分布、主次干道红线位置及标高、停车场、广场位置和控制范围、绿地等特殊地段用地界限、地下设施位置、管路走向、管径等。同时，要充分考虑区际间道路、管线等埋设标高的互相协调。
　　第九条　　编制详细规划，要明确作出建筑、道路和绿地的空间布局及竖向规划和景观设计；明确功能分区、配套设施建设位置、经济定额指标、工程管线等和满足特殊要求的有关规划设计。
　　第十条　　对于城市规划特别需要的地段及由于特殊原因暂时无法实施的规划项目，要编制规划预留用地，确定性质，实施控制。
　　第十一条　编制城市规划，要确定城市中心区，控制建设区和一般地区的建筑容量，逐步减少旧城区的人口密度和建筑密度，改善城市环境。
　　第十二条　编制城市规划，要对历史文物、古迹和体现城市风貌的保护性建筑、街道、街坊、广场和其他建筑物的改造和保护提出规划要求，并规定保护范围。重要地段要由人民政府制定具体改造和保护办法。
　　第十三条　经批准的城市规划，任何单位和个人不得擅自变更，确需变更的，须报原批准机关审批。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第三章　　旧城改造和新区开发

　　第十四条 城市旧区改造和新区开发要坚持统一规划、合理布局、综合开发，配套建设和基础设施先行的原则。
　　第十五条 旧城改造要有计划、有步骤地成片进行，严格限制零星插建。要实行土地开发权竞争招标，引导和鼓励向城市周边开发。
　　第十六条 新区开发和旧区改造要根据地形特点，合理规划绿化用地。新区开发的绿化用地，不应低于总用地面积的30％，旧城改造区的绿化用地，不应低于总用地面积的25％。
　　第十七条 在旧城区的（南起站前路以北，西起长青路以东，北起沿江路以南，东起杏林路以西）棚户（含二层以下）不得随意新建、扩建和翻建，确属危房需要翻建的，必须经规划部门认定为有房屋证照并经批准后，方可原地、原面积翻建。
　　第十八条 原有住宅和公共用房等类房屋改作商服用房，必须经规划部门批准后，方可办理其它有关手续。
　　第十九条 旧城区要严格控制新建污染的生产性项目。城市规划已确定迁出的企业，不得在原地改造、扩建。
　　第二十条 在文物保护区、风景游览区、水源保护区和教育、体育、卫生、文化、交通、园林绿化等用地范围内，不得建设与用地功能不相符的建设项目。
　　第二十一条 原有建筑物加层接建工程，必须服从城市统一规划，经市级以上技术鉴定部门鉴定，办理规划审批手续后，方可接建。
　　第二十二条 任何单位和个人，必须服从城市总体规划作出的调整用地决定，不得以任何理由拒绝或者拖延执行。　　第二十三条 新建、扩建、改建的多层建筑与相邻住宅、教室、幼儿园、托儿所、医院病房的日照间距，要符合下列规定：
　　（一）南北朝向（方位角小于南偏东、偏西45度）的建筑与其南侧建筑的日照间距，新区开发纵墙与纵墙为2.0倍南侧建筑檐高，旧城区改造为1.8倍南侧建筑的檐高。计算间距小于15米，按15米确定。
　　（二）东西朝向（方位角大于或等于南偏东、偏西45度）的建筑与其东、西侧建筑的日照间距，纵墙与纵墙不小于东、西侧建筑檐高的1.0倍，以相邻较高的建筑计算，计算间距小于12米，按12米确定。
　　（三）建筑纵墙与山墙相对间距，任何朝向五层（含五层）以上不小于15米，五层以下不小于12米。
　　（四）建筑山墙与山墙相对间距，两侧有窗的不小于8米，一侧有窗的不小于6米，无窗的不小于4.5米。
　　（五）建筑山墙宽度大于15米的，山墙与相邻住宅间距按本条（三）、（四）的规定确定后并增加山墙宽的20％.。
　　第二十四条 高层（含超高层下同）建筑与高层建筑，高层与多层建筑日照间距应符合下列规定：
　　（一）高层建筑的纵墙与北侧建筑（方位角小于南偏东、偏西45度）的相对间距为高层建筑檐高的2/3、计算间距不足43米按43米确定，超过60米按60米确定。
　　（二）高层建筑的纵墙与其它朝向的建筑相对间距为高层建筑檐高的1/2、计算间距不足24米按24米确定，超过50米按50米确定。
　　（三）高层建筑山墙与北侧建筑纵墙相对间距（方位角小于偏东、偏西45度）按本条（二）执行。与其它朝向的建筑相对间距不应小于13米。
　　（四）高层建筑裙房及其联体多层部分，与其他建筑的日照间距按二十条有关条款计算，但山墙与山墙间距不小于13米。
　　第二十五条 点式建筑或塔式建筑的墙面宽度不大于20米的与其相临建筑的间距，按第二十条、第二十一条规定确定后减少20％。　 　
　　第二十六条 建筑物的檐高为室外自然地面到檐口上缘或女儿墙顶端的垂直高度（不含坡屋顶或屋顶突出物的高度）。
　　第二十七条 各类建筑的临街台阶、采光井、橱窗、门斗和距室外地坪高3米以下的阳台，挑檐板等突出部分，不得超过规划确定的控制范围。
　　（一）城市干道两侧建筑物突出部分外缘距道路红线不小于8米，次干道不小于5米，其它道路不小于3米。
　　（二）大型公共建筑必须按照使用功能和容纳人数，在道路红线外依照城市总体规划规定留有足够面积的人流集散场地和停车场。
　　第二十八条 新建筑物与相邻建筑物靠接建设的，建设单位应当提出有效的技术措施，并在领取工程规划许可证前与相邻建筑物的产权人签订有关协议。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第四章　　城市规划的实施和管理

　　第二十九条 城市规划行政主管部门负责审批下建设工程：
　　（一）新建、扩建、改建、翻建各类建筑物、构筑物及改变原建筑造型的外装修、门窗改建、封闭阳台、搭建雨蓬和其他永久性、临时性建筑物、构筑物。
　　（二）城市道路、过境公路、铁路、机场、港口、桥涵、地下通道、广场停车场及附属设施建设。
　　（三）城市供水、供气、供热、供电、排水管道及设施、污水处理设施、电力输送线路、电信线路、微波通道、有线电视等设施建设。
　　（四）城市河湖水系整治、水利工程、防洪工程、水文标志建设。
　　（五）城市抗震、防灾、消防、人防、园林、绿地、雕塑及风景旅游区的建设。
　　（六）集贸市场、商服网点、测量标志、交通设施、环境保护和环境卫生设施的建设。
　　（七）其他与城市规划管理有关的建设。
　　第三十条 规划部门要对职责范围内审批工程项目负责，并严格按规划要求审批；参与建设工程项目审查的部门，要依照相应专业的法律、法规以及有关技术规范对参与审查的方面内容负责。
　　第三十一条 在城市规划区内的区、乡（镇）人民政府，要协助县（市、区）规划部门实施城市规划管理；未经市规划行行政景管部门委托，无权审批建设项目。
　　第三十二条 建设工程选取址和布局要符合城市规划，设计任务书报请批准时，要附有规划行政主管部门的选址意见书。
　　第三十三条 需要建设用地的单位和个人，在工程项目建设前要首先向市规划部门提出用地申请，并说明地点和用地规模。规划部门应在受理申请后十五日内决定批准或者不批准，情况复杂的可延长十五日。对批准的建设用地规划部门根据建设工程的需要，核定其用地性质、位置和界限，并提出规划设计条件，核发建设用地规划许可证。
　　第三十四条 建设单位或个人在取得建设用地规划许可证后，要在六个月内向土地管理部门申请办理建设用地使用权手续，逾期未办理建设用地使用权手续的，建设用地规划许可证自行失效。
　　未取得用地规划许可证的，土地部门不得办理土地部门不得办理土地使用权手续。
　　第三十五条 经批准的建设用地，从建设用地规划许可证核发之日起超过二年未开工建设的，规划部门要收回建设用地规划许可证；地地管理部门要收回建设用地的土地使用权，由规划部门另行审批建设。
　　第三十六条 建设工程监时用地，要经规划部门选址定点，核发临时建设用地规划许，到土地管理部门办理临时用地使用手续。建设单位或个人要按照审批确定的时限使用土地，使用期满，规划部门要收回临时建设用地规划许可证，土地管理部门要收回用地使用权。不能按期交回的，要在使用期满前三个月内办理续期手续。
　　第三十七条 建设单位和个人须按建设用地规划许可证规定的位置、范围和用地功能使用土地，不得擅自变更、出让和租赁。确需变更、出让的，受让方必须向规划部门提出申请，重新核发或换发建设用地规划许可证，并到土地管理部门办理相应变更手续。
　　第三十八条 需要进行工程建设的单位或个人，必须到规划部门提出申请，规划部门在收到单位或个人申请后，要在十五日内决定批准或者不予批准，情况复杂的可延长十五日。经审查批准取得建设工程规划许可证副本后，方可办理开工手续。
　　第三十九条 对有拆迁任务（包括自管产）的建设项目，必须按照规划图划定的拆迁范围进行拆除，并经规划验收合格后，方可办理工程规划许可证副本和放线开幕工手续。
　　第四十条 各勘察设计单位必须严格按规划部门批准的规划图进行工程设计，任何单位和个人不得擅自改变规划进行工程设计。
　　第四十一条 取得建设工程规划许可证的单位或个人，要按建设工作规划许可证规定的内容进行建设，不得擅自改变。确需改变的，必须按程序报经原审批部门批准，并补办有关手续。
　　第四十二条 各类建筑工程均由建设单位提交独具特色、不同风格的立面造型图，经规划部门批准后，方可进行施工图设计。建设单位必须按经批准的建筑造型图施工。
　　第四十三条 各类工程都须由规划部门定位放线，方可开工建设，严禁建设单位和个人私自放线。建设工程施工至±时、地下设施工程复土前，建设单位和个人须申请规划部门验线，经验线合格后方可继续施工。地下管线工程除经规划部门统一放、验线外，还要在复土前进行竣工测量。
　　第四十四条 居住小区或组团内的配套工程项目（包括电力、电信、有线电视、热力、给水、供气、排水、绿地、雕塑、道路、环卫设施等），必须与主体建筑物同时规划、同时审批、同时建设、同时交付使用。
　　第四十五条 建设工程规划许可证自建设用地规划许可证核发之日起二年内有效，逾期未进行建设的，由规划部门收回审批文件或声明作废。
　　各类建设工程施工要按规划要求一次性完工，凡停工时间超过二年的，由规划部门认定后，交由有关部门处理。
　　第四十六条 建设工程竣工后（含配套工程），建设单位和个人必须向规划部门提出规划验收申请。园林绿化、人防、供水、排水、供热、环保、质检、环卫等部门要按各自的管理内容分别进行验收。
　　第四十七条 经规划验收合格的建设工程，由规划部门核发建设工程规划许可证正本。建设单位和个人据此证到房屋产权管理部门办理产权证照。
　　第四十八条 建设单位和个人，在建设工程竣工验收后六个月内，必须向城市建设档案馆报送按国家规定编制内容的建设工程竣工档案。
　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第五章　　法律责任

　　第四十九条 建设项目未经批准，有下列情形之一的，分别给予停止建设、限期全部拆除、部分拆除或没收的处罚。限期部分拆除的，责令补办手续，并处以工程总造价7％的罚款：
　　（一）所建工程与用地性质不符的；
　　（二）违背城市规划和消防规范规定的；
　　（三）占用城市规划道路用地或公路控制用地的；
　　（四）占压地下管线工程、占用地面线路走廊和市政管线路径位置的；
　　（五）严重违反城市规划和影响城市景观的；
　　（六）在文物保护区、风景浏览区、水源保护区和教育、体育、卫生、文化、交通、园林绿化等用地内建设与原有用地功能无关的；
　　（七）建设地下设施不符合规划和有关规范要求，对其他设施政党功能构成影响的。
　　第五十条 有下列情形之一的，分别责令其限期补办手续，补交税费，并处以工程总造价5％－7％的罚款。
　　（一）未经规划批准，影响城市规划， 尚可采取改正措施的和未办理规划审批手续的；
　　（二）私自放线和未经验线的；
　　（三）未经批准建设地下设施，符合有关规范，对其他设施的功能未造成影响的；
　　第五十一条 建设项目批准，但违反建设工程规划许可证规定进行建设，有下列情形之一的，分别责令其停止建设，限期全部拆除、部分拆除、没收或处以该项目工程总造价7％的罚款。
　　（一）擅自移位，阻塞防火或者人行通道，突出道路红线，占压工程管线的；
　　（二）擅自加层、加长、加大进深，提高标高、层高、女儿墙高度，日照间距不足的；
　　（三）擅自将地下设施移位或者改变埋深，影响其他地下设施正常功能的；
　　（四）擅自改变建设工程的使用性质的；
　　（五）擅自将批准应动迁拆除的工程继续使用的；
　　（六）擅自改变建筑物立面造型、装修材料色彩的。
　　第五十二条 原有房屋未经批准进行扩建、改建、翻建的，分别责令其停止建设，恢复原状，限期全部拆除、部分拆除，或处以该建设工程总造价7％的罚款。
　　（一）未经批准随意改变房屋使用性质的；
　　（二）未经批准进行建筑门面装修的；
　　（三）未经批准随意扒门、扒窗、封闭阳台、雨搭落地的。
　　第五十三条 未经规划部门审批动迁范围私自进行动迁的，规划部门不予审批该处建设项目，造成的经济损失由动迁者负责。
　　第五十四条 临时建设工程用地期满不拆除的，由县以上规划行政主管部门责令限期拆除，逾期不拆除的，予以没收。
　　第五十五条 建设工程竣工未经规划验收（含配套工程）或规划验收不合格投入使用和未按规定要求及时报送竣工工程档案及违章工程未得到纠正的，规划部门不予换发规划许可证正本，产权部门不办理产权证照，对该单位不再审批新的建设项目。
　　第五十六条 对直接参予违法建设工程设计和违反规划审批要求进行设计的勘察设计单位，取消该单位在本市内一年的设计方案出图权限。　
　　第五十七条 违法建设的单位或者个人拒不执行责令停止建设，限期拆除或没收违法建筑物、构筑物及其他设施的决定，继续强行施工的，对违法工程要给予强拆，拆除费用由违法建设单位或个人承担。
　　第五十八条 规划部门或者其他参审部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。违法行使职权给建设单位可个人造成损失的，依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定予以赔偿。
　　第五十九条 本办法的各项行政处罚由有行政处罚权的部门施行。当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　第六十条 罚没款的收缴使用省财政部门统一印制的票据上缴同级财政；没收的违法建筑物、构筑物，由市、县（市）人民政府处理。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第六章　　附 则

　　第六十一条 各县（市）可参照本办法执行。
　　第六十二条 本办法具体应用中的问题，由市规划行政主管部门负责解释。
　　第六十三条 本办法自2000年4月1日起施行。
毒品犯罪案件审理中的两个问题

在司法实践中，对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议，学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
　　有学者认为，贩卖毒品罪的既遂，只要是实施了贩卖毒品行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。
　　有学者认为，贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂。至于转移毒品后行为人是否已获取了利益，则并不影响既遂的成立。
　　有的学者认为，贩卖毒品本身包含了贩与卖两行为，因此无论是买入还是卖出，只要买或者卖的行为实施完毕，两者只居其一，就构成本罪既遂，而无须必须卖出获利。
　　上述三种观点中，第二种观点将贩卖毒品归于过程行为犯（又称过程犯），而第一，三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第二种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取；第一，三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为，可见这种观点也存在不足。
　　笔者认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下：
　　1、从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于举动犯，不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品；另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
　　2、在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量，在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理，显然标准过严。
　　3、在贩卖毒品中，毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如，某甲在贩卖毒品海洛因时，被公安人员当场抓获，缴获海洛因15克，随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克，或是15克，根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析，贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确，对贩毒分子未带到交易现场，而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
　　4、以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一，三种观点的学者认为，这贩卖毒品罪就既遂了；然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据，只有当在交易时人赃并获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定：第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，应全数作贩卖毒品罪的既遂认定，不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四，误把假毒品当作真毒品予以贩卖的，如果正地进行毒品交易人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论；在其毒品掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处；如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
　　在贩卖毒品犯罪中，还存在着对犯罪引诱如何界定的问题。犯罪引诱又称“警察圈套”，就是警察设下某种圈套，引人进行犯罪活动，从而取得证据。在贩卖毒品的犯罪中，一般是警察或警察雇用的原犯罪集团的成员或者在押的被告人扮成“毒贩”，根据已掌握的线索接触嫌疑人，伪装要买或卖出毒品，在对方同意并开始交易时当即将嫌疑犯逮捕。这种做法在美国的司法制度下，除毒品案件外，对行贿，宿娼案件为法律所允许。
　　在我国，司法工作者习惯将这种“警察圈套”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人，提供线索或佯装购卖毒品，配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易，在交易时将犯罪嫌疑人抓获，这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情（当然，被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的，可从轻、减轻处罚）。犯罪引诱又可分为“犯意引诱”和“数量引诱”。犯意引诱是嫌疑人本没有犯意，是特情提出和促成嫌疑人形成犯意，从而实施贩卖毒品等犯罪行为。而数量引诱，是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖毒品，而特情不是自然地促成犯罪行为向前发展，而是出于某种目的，人为地加大毒品买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。此外，还存在“间接特情引诱”，是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形。对上述不同情形，如何对嫌疑人行为定性，司法实践中存在不同的做法，有的将其一律定为贩卖毒品罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
　　对此，曾有学者认为，应当区别情况作不同认定：（1）、行为人携有毒品正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段将其查获，应以贩卖毒品罪论处；（2）、行为人持有毒品，但未发现其有贩卖毒品的事实证据，因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的，不宜定贩卖毒品罪；（3）、行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的，不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为，从根本上讲，这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反侦查纪律，同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此，对行为人的行为，既不能定贩卖毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。
　　在美国司法制度中，将与上述情节相同的“警察圈套”案件的定性，以“本来意愿”的原则来处理。根据这个原则，如果警察仅仅是提供一种“机会”给原本不清白的人，并不算警察圈套。例如，某人贩毒，扮成吸毒者的警察向他购买大麻毒品使他决定卖给警察，因此而将此人逮捕，因为此人“不清白”，是贩毒者，警察扮成吸毒者向他购买毒品，是提供了一种“机会”。反之，如果警察的做法是“创造性的”那么就属于警察圈套。
　　笔者认为，上述国内学者的观点和美国的“本意原则”，对利用特情手段查获毒品案件或称“警察圈套”案件的处理均有合理及可借鉴之处，但结合我国具体的司法实践，应注意以下问题：
　　第一，对特情手段中的“犯意引诱”（包括间接引诱有），如果行为人原来清白（包括原无涉毒行为或原有涉毒行为，但此时已停止该行为），由于特情引诱使行为人产生犯意，进而实施贩卖毒品犯罪，即前面所称的“创造性”的活动，使原本清白者犯罪，笔者主张应定贩卖毒品罪，但应从轻处罚。因为“创造性”的活动有可能激发行为人的犯罪意图，而不是必然激发其犯罪意图，而且行为人在主观上对其犯罪意图有明确的判断，即他明知贩卖毒品是犯罪行为，而他仍然去实施，这说明其主观上仍有过错，故应认定其构成贩卖毒品罪，但同时考虑到其主观意图是在他人引诱下而产生的，故应对其从轻处罚。
　　第二，对特情手段中的“数量引诱”（包括间接特情引诱），如果行为人原本不清白（有涉毒行为），由于特情引诱，给行为人提供一种“机会”，以查明行为人已经具有的犯罪意图，正在试图买卖毒品，且拥有一定数量的毒品，特情的加入人为地加大了毒品数量，对此情形，应将行为人的行为定贩卖毒品罪，但特情引诱使行为人本不够判死刑的案件演变为可能判死刑的案件，对其因受引诱而实施的那一宗犯罪，应从轻处罚，不宜判处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒，根据在押犯罪嫌疑人提供的线索，由公安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易的“卖方” 或“买方”，同嫌疑人进行交易，将其抓获。在审理中如何量刑，存在分歧，但全国大多数法院的作法都是分两类情况处理，我们认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品，公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况，若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情，但其犯罪与引诱无关，按实际查清的毒品数量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已备好，无论是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的问题，即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品，公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况，如果确属特情引诱的，要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的，因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人，而是为了抓获嫌疑人，是一种侦查措施。毒品由公安机关控制，其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的，这种因犯罪分子以外的原因而未得逞，应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂，由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理，有的法院作从轻处理，也有的法院作减轻处理，但无论数量多大，都不判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件，在死刑复核裁决时也是这样处理的。无论哪类情况，难以查清特情引诱的，对判处死刑的，都要谨慎留有余地。

作者: 冯明超律师 四川法银律师事务所
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