公司设立的法律效力



注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。

公司设立的法律效力也就是公司设立的法律后果。设立行为的后果不外乎两种情况：一是经过设立程序，符合法定条件，被核准登记，公司取得法律人格，成为独立的法律主体。二是经过设立程序，不符合法定条件，不被核准登记，公司设立失败或公司被确认为设立无效或被撤销。无论公司成立还是不成立，发起人对其设立行为，都要承担相应的法律责任，这也是公司设立行为效力的重要表现。
（一）公司设立完成的效力。
公司设立完成，意味着公司自此取得法律人格，开始具有民事权利能力和民事行为能力，可在注册登记的经营范围内依法开展生产经营活动。公司成立后，即享有名称权，发起人为公司设定的利益可由公司享有如接受出资及资产等。
公司成立后，发起人先前进行的旨在取得公司法律人格的设立行为，其后果原则上都可以转归公司承受。但这并不能免除法律为了增强发起人的责任心，防止滥设公司以及以公司名义进行欺诈活动，而要求发起人对其设立行为所承担的法律责任。这主要体现在公司法第三十一条规定的资本充实责任以及第九十五条规定的损害赔偿责任。资本充实责任是指有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。发起人的损害赔偿责任是指在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
（二）设立中公司的特殊法律地位。
对于设立中公司这一特殊组织形态，我国公司法并未涉及，理论上对于设立中公司的概念、成立时间及其法律地位一直存有很大争议。有人认为设立中公司成立于发起人认购一股股份之时；有人认为所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司。一般认为，设立中公司是一种权利能力受到限制的尚未取得法人资格的社团，而发起人则处于设立中公司机关之地位。设立中公司与其后成立的公司具有密不可分的联系，设立中公司是以公司设立和开业为目的的。因此，设立中公司围绕公司设立所依法进行的法律上和经济上之行为，其后果在公司成立后当然转归成立后的公司承受，发起人不再承担责任。而当公司不能成立时，则由设立中公司和发起人承担无限连带责任，但在一般情况下，设立中公司的财产责任是第一顺序责任，即首位责任，发起人的财产责任是第二顺序责任，即次位责任。
（二）公司设立失败的效力。
公司设立失败，是指公司未能完成设立行为的情形。公司设立失败的原因有很多种，但最为常见的原因是公司设立在条件上和程序上存在瑕疵，公司登记机关以合法理由不予登记，拒绝颁发营业执照，因而使得公司设立行为未能够全部完成。
公司设立失败意味着发起人为公司设定的利益仍由发起人享有。同时根据我国现行公司法的规定，公司设立失败时，发起人对设立公司所产生的债务和费用承担连带责任，并对认股人所缴纳股款并加算银行同期存款利息负连带返还责任。
（三）公司设立无效和撤销的效力。
公司设立无效，是指公司设立虽然在形式上已经完成甚至公司已经获得营业执照，但实质上却存在着条件或程序方面的缺陷，或者说设立有瑕疵，故法律认为该公司应当撤销，该公司的设立应当被认定为无效。公司设立无效主要是因为设立行为违反法律规定引起的，如发起人或股东低于法定人数，章程缺乏必要记载事项或存在违反公序良俗的记载；公司未召开股东大会；公司资本不足以至影响公司之目的的实现等。
我国公司法上并无公司设立无效制度的明确系统的规定，从规定公司设立无效制度的国家来看，大致有两种不同的立法模式：一是双重模式，如法国、日本同时规定了公司设立无效与撤销；二是单一模式，如德国只规定公司设立的无效而未规定撤销。
从各国或地区的公司立法来看，公司设立无效的法律后果因设立无效的原因不同而有所差别。如果公司设立无效是因为设立程序违反法律的强制性规定等客观瑕疵而导致的，则公司终止，其法律人格灭失；如果公司设立无效是由于设立人的主观瑕疵造成的，且该无效原因只存在于某股东，则经由其他股东协议一致，可以保留该公司，对存有无效原因的股东视为退出公司。
一般认为，我国公司立法对于公司设立无效制度的规定暗含在两个条款中，即公司法第三十一条和第一百九十九条。第三十一条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任”。第一百九十九条规定：“办理登记时虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正……情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。从上述两个条文可以看出，我国公司法对于类似设立无效的情形，倾向于事后补救办法，即公司登记机关有权要求有关责任人消除无效因素，但不否认其公司人格。





上海市政府


上海市监察机关行使行政处分权的规定

上海市政府
92-12-18


第一条 为了加强行政监察，保证监察机关行政处分工作正常进行，根据《中华人民共和国行政监察条例》和有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 经本市监察机关立案调查，认为下列人员（除监察部监察的对象外）有违法违纪行为，应给予行政处分的，由本市监察机关按本规定行使行政处分权：
（一）本市国家行政机关工作人员；
（二）本市国家行政机关任命的企业事业单位工作人员。
第三条 给予市人民代表大会常务委员会任命的市人民政府及其各部门工作人员行政处分，按以下规定进行：
（一）给予降级以下行政处分的，由市监察局提出意见，报市人民政府批准，市监察局下达行政处分决定；
（二）给予降职、撤职行政处分的，由市监察局提出建议，报市人民政府同意并提请市人民代表大会常务委员会免职或撤职后，市监察局下达行政处分决定；
（三）给予开除留用察看、开除行政处分的，由市监察局提出建议，报市人民政府同意并提请市人民代表大会常务委员会免职或撤职后，市人民政府作出行政处分决定。
第四条 给予市人民政府任命的工作人员行政处分，按以下规定进行：
（一）给予撤职以下行政处分的，由市监察局提出意见，报市人民政府批准，市监察局下达行政处分决定；
（二）给予开除留用察看、开除行政处分的，由市监察局提出建议，市人民政府作出行政处分决定；
第五条 给予市人民政府各部门任命的工作人员行政处分，按以下规定进行：
（一）给予撤职以下行政处分的，市监察局可直接作出行政处分决定；
（二）给予开除留用察看、开除行政处分的，由市监察局提出建议，市人民政府各部门作出行政处分决定。
第六条 给予区、县人民代表大会选举产生或区、县人民代表大会常务委员会任命的区长、副区长、县长、副县长行政处分，按以下规定进行：
（一）给予降级以下行政处分的，由市监察局提出意见，报市人民政府批准，市监察局下达行政处分决定；
（二）给予降职、撤职行政处分的，由市监察局提出建议，报市人民政府同意，由区、县人民政府提请区、县人民代表大会罢免或提请区、县人民代表大会常务委员会免职、撤职后，市监察局下达行政处分决定；
（三）给予开除留用察看、开除行政处分的，由市监察局提出建议，报市人民政府同意，由区、县人民政府提请区、县人民代表大会罢免或提请区、县人民代表大会常务委员会免职、撤职后，市人民政府作出行政处分决定。
第七条 给予区、县人民代表大会常务委员会任命的区、县人民政府各部门工作人员行政处分，按以下规定进行：
（一）给予降级以下行政处分的，由区、县监察局提出意见，报区、县人民政府批准，区、县监察局下达行政处分决定；
（二）给予降职、撤职行政处分的，由区、县监察局提出建议，报区、县人民政府同意并提请区、县人民代表大会常务委员会免职或撤职后，区、县监察局下达行政处分决定；
（三）给予开除留用察看、开除行政处分的，由区、县监察局提出建议，报区、县人民政府同意并提请区、县人民代表大会常务委员会免职或撤职后，区、县人民政府作出行政处分决定。
第八条 给予区、县人民政府任命的工作人员行政处分，按以下规定进行：
（一）给予撤职以下行政处分的，由区、县监察局提出意见，报区、县人民政府批准，区、县监察局下达行政处分决定；
（二）给予开除留用察看、开除行政处分的，由区、县监察局提出建议，区、县人民政府作出行政处分决定。
第九条 给予区、县人民政府各部门任命的工作人员行政处分，按以下规定进行：
（一）给予撤职以下行政处分的，区、县监察局可直接作出行政处分决定；
（二）给予开除留用察看行政处分的，由区、县监察局提出建议，区、县人民政府各部门作出行政处分决定；
（三）给予开除行政处分的，由区、县监察局提出建议，由区、县人民政府各部门报区、县人民政府批准后，区、县人民政府各部门下达行政处分决定。
第十条 给予乡、镇人民代表大会选举产生的乡长、副乡长、镇长、副镇长行政处分，按以下规定进行：
（一）给予降级以下行政处分的，由区、县监察局提出意见，报区、县人民政府批准，区、县监察局下达行政处分决定；
（二）给予降职、撤职行政处分的，由区、县监察局提出建议，报区、县人民政府批准，由乡、镇人民政府提请乡、镇人民代表大会罢免后，区、县监察局下达行政处分决定；
（三）给予开除留用察看、开除行政处分的，由区、县监察局提出建议，报区、县人民政府批准，由乡、镇人民政府提请乡、镇人民代表大会罢免后，区、县人民政府作出行政处分决定。
第十一条 给予乡、镇人民政府任命的工作人员行政处分，按以下规定进行：
（一）给予撤职以下行政处分的，区、县监察局可直接作出行政处分决定；
（二）给予开除留用察看行政处分的，由区、县监察局提出建议，乡、镇人民政府作出行政处分决定；
（三）给予开除行政处分的，由区、县监察局提出建议，由乡、镇人民政府报区、县人民政府批准后，乡、镇人民政府下达行政处分决定。
第十二条 给予市人民政府各部门任命的工作人员行政处分，市人民政府各部门监察机构可按以下规定行使行政处分权：
（一）给予撤职以下行政处分的，由市人民政府各部门监察机构提出意见，报所在部门批准后，下达行政处分决定；
（二）给予开除留用察看、开除行政处分的，由市人民政府各部门监察机构提出建议，所在部门作出行政处分决定。
第十三条 给予市人民政府各部门归口管理或所属的行政机关任命的工作人员行政处分，可由市人民政府各部门监察机构向该行政机关提出建议，由该行政机关作出行政处分决定。
第十四条 给予市人民政府各部门归口管理所属的行政机关和企业事业单位中由市人民政府任命的工作人员行政处分，可由市监察局派驻本部门的监察机构按以下规定行使行政处分权：
（一）给予撤职以下行政处分的，在征得所在部门同意后，向市监察局提出意见，由市监察局报市人民政府批准，市监察局下达行政处分决定；
（二）给予开除留用察看、开除行政处分的，在征得所在部门同意后，向市监察局提出意见，由市监察局建议市人民政府作出行政处分决定。
第十五条 市监察局在必要时可按以下规定直接对区、县人民政府及其各部门和乡、镇人民政府任命的工作人员行使行政处分权：
（一）给予撤职以下行政处分的，由市监察局直接作出行政处分决定；
（二）给予开除留用察看行政处分的，由市监察局提出建议，由任命职务的区、县人民政府及其各部门和乡、镇人民政府作出行政处分决定；
（三）给予开除行政处分的，由市监察局提出建议，区、县人民政府作出行政处分决定。
第十六条 依本规定由监察机关直接作出行政处分的事项，监察机关可根据实际情况，建议有关行政机关依职权作出行政处分决定。
第十七条 监察机关在办理行政处分案件的过程中，可向有关行政机关提出暂停有关工作人员职务的建议。暂停职务的期限不应超过六个月。因特殊情况需要延长的，监察机关应向有关行政机关重新提出建议。暂停职务的期限累计不得超过一年。
第十八条 监察机关提出行政处分建议，应按国务院有关实施监察建议的规定办理：
向同级人民政府提出行政处分建议，应以“请示”形式；向同级或下级行政机关提出行政处分建议，应以《监察建议书》形式。
第十九条 作出或下达行政处分决定，应将行政处分决定书送达被处分人，并告知其不服行政处分决定的申诉权利和申诉程序。
第二十条 作出或下达行政处分决定，应将行政处分决定书和有关材料抄送有关组织人事部门。被处分人属于人民代表大会选举产生或人民代表大会常务委员会任命的，应将行政处分决定书抄送选举或任命其职务的人民代表大会或人民代表大会常务委员会。
有关组织人事部门应将行政处分决定书和有关材料归入本人档案。
第二十一条 组织人事部门对受降级以上行政处分的工作人员，应按照《国家行政机关工作人员职级奖惩暂行处理办法》的规定，降低或取消其职级待遇。
第二十二条 对下列工作人员的行政处分，由市监察局报国家监察部备案：
（一）市人民代表大会常务委员会任命的市人民政府各部门的工作人员；
（二）市人民政府任命的工作人员；
（三）区长、副区长、县长、副县长。
第二十三条 对下列工作人员的行政处分，由区、县监察局或市人民政府各部门监察机构报市监察局备案：
（一）区、县人民代表大会常务委员会任命的区、县人民政府各部门的工作人员；
（二）区、县人民政府任命的工作人员；
（三）乡长、副乡长、镇长、副镇长；
（四）市人民政府各部门任命的工作人员。
第二十四条 本规定所称“降级以下”、“降级以上”或“撤职以下”，均包括“降级”或“撤职”在内。
第二十五条 本规定由市监察局负责解释。
第二十六条 本规定自发布之日起施行。



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