浅谈公路项目的政府代建制中的法律思考

郭 成 ??br>

内容摘要:把政府项目代建制引入到公路项目建设中,是我国工程建设的一个内在需要,也是一个发展趋势.我国的公路项目政府代建制仍处于起步阶段,还有一些问题有待讨论与确实. 本文将试从法律的角度谈谈对政府代建制在公路项目中的一些思考.

关键词:代建制 代建制合同 代建单位资格 项目法人
Discusses the road project shallowly the government generation of organic legal ponder
Guo Cheng-zhe
（School of Humanities and Social science, Chang’an University, Xi’an 710021, China）
Abstract: Introduces in organically the road project construction the government program generation, Is our country engineering construction intrinsic need, Also is a trend of development. Our country's road project government generation organic still was at the start stage, Also has some question pending discussion and truly. This article will try from the legal angle to chat to the government generation organically in road project some ponders.
Key words: Generation of organicity ； Generation of organic contract ；
The qualifications of generation constructs ； Project legal person
§0. 引言
我国政府投资项目在过去的近二十年里取得了飞速的发展,成绩与结果是有目共睹的.但是随着市场经济的不断发展,体制的老化,社会的进步,我国的政府投资项目普遍存在着一些问题,比如"三超"现象比较普遍，腐败事件发生比较频繁，投资效益往往不能最大化等等问题.由此在近些年来我国提出了“政府项目代建制”来克服这些问题.作为一种行之有效的政府项目建设制度,政府项目代建制已经在公路建设上开始试用并已经取得了一些成果, 有效的避免了职权犯罪与收益不能最大化的问题.

§1. 政府项目代建制与政府项目代建制在公路工程中的应用:
正确认识“政府项目代建制”的含义,以及“政府项目代建制在公路工程中发挥的作用”与在其他工程中发挥的作用有何相同、有何不同是我们首先应该了解掌握的基本概念。
1.1政府项目代建制的概念与法理分析
政府投资项目“代建制”，就是指政府通过招标的方式，选择具有独立法人资格的专业项目管理公司（以下简称代建单位），代理建设单位负责有关工程项目建设的前期和实施阶段的工作（或提供咨询服务）。严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付使用单位的制度。
从法理上看项目代建中三方权利义务关系,政府此时是作为投资方出现在该法律关系当中,由政府出资,雇佣项目管理公司进行项目建设,项目管理公司应该具有相应的职业资格,包括专业的管理管理、商务、法律、设计、施工等知识和技能，并具有丰富经验和良好信誉，项目管理公司具有与勘察设计、施工承包商的依法招标投标、合同谈判签订权等、付款控制权、关键（重要）设备、材料确定权、合同索赔权。投资部门应对上述代建人行为具有否决权，以维护政府的投资效益 减少投资风险。当确定了项目管理公司之后,政府将会把他的职权委托项目管理公司,让其代为执行其余的事务,其中包括投资金的使用权以及决定雇佣哪个建设单位的权力,政府(投资部门)此时开始担任监督的工作.这里还有另外一个法律主体,就是项目使用单位.项目使用单位是最先因某种需要而相政府(或投资主体)申请建设项目的单位.在项目没有立项应与项目管理公司积极的配合,为工程营造一个良好的外部环境;在项目建设过程前后,项目使用单位有提出建设意见,监督施工行为,参与工程验收,负责接收竣工项目及其使用和维护的义务及权利.
实行“代建制”的关键在于选择具有专业素质的代建单位、用合同管理代替行政管理。从性质上讲，代建单位是企业，如果是“锁定”的行政隶属关系，会激励不足，约束不力。而如果缺乏公开竞争，代建单位具有垄断性，同样存在激励和约束问题，并且容易产生腐败寻租现象。因此，项目管理公司竞争代建模式是较优的选择。
1.2公路的法理学界说
公路常与道路混为一谈,大体上指是供公众交通使用,在土地上所做的设施.其实道路的含义是比较广泛的,比如凡是供车辆、行人通行的路,都可以称为道路,可是公路是不一样的,不仅仅有道路的特点,还有要比道路规定多一些的标准.
公路与道路的区分往往根据各国的法律不同而不同,比如美国与日本两国对公路与道路的鉴别就很不一样.美国法律中的道路是指一种大众有权通过或穿越的交通设施,公路则是指利用大众的费用来维修的道路.而日本的法律中只有道路而没有公路一词,只是按照行政的分类将其划分为不同的道路.
我国所称的公路,在《中华人民共和国公路法》《中华人民共和国公路管理条例》《中华人民共和国公路管理条例实施细则》中也有着不完全相同的概念,一般来讲,我们按照我国公路规划、建设、养护、经营、使用、管理的总章程《中华人民共和国公路法》中的规定对其进行定义, 《中华人民共和国公路法》中第二条第二款的规定: “本法所称公路，包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口” 有“空间”和“时间”两个意义上的“公路”。
1.3公路项目在政府项目代建制中的应用
在我国很多地区已经开始了实行公路政府项目代建制,其中深圳、海南、北京、上海等地的发展相对其他地区的发展更早、更快、更有经验。 据海南省交通厅证实，由该厅管理的重点公路项目将全部实行代建制，下放各市县实施的农村公路也将逐步实行代建制管理模式。近期将实行代建制的项目共３０个，总里程３５１公里，投资３５亿元。

§2.公路项目引入政府代建制的法理原因、行政原因的分析:
“政府项目代建制”是一种有效的项目建设制度,但是是不是适合公路项目,公路项目里引入政府代建制在法理与行政上有哪些理由,究竟在公路建设中项目代建制能起多大作用是在引入之前好好考虑的事情。
(1)在原来政府投资建设项目的模式中政府部门集“投资、建设、管理、运营”于一身，独掌各方面大权，存在“缺少约束、监管失控、责任不明、利益不清、腐败滋生”的缺陷，产生了“资金浪费、资金挪用、假公济私、行贿受贿”等一系列问题，代建制模式促使政府投资项目的4个环节彼此分离、互相制约，通过合同约束改建单位。各方基于法律约束、成本控制利润追逐的考虑，将严格执行合同、建立严密的内控机制。
（2）在原来的建设体制中,因为全部的建设事务都由政府一面承担,所有工作其实都是政府机关内部来做,难免出现了行政关系上的错杂与纠缠,横向上各方责任不清,出了差错找不到负责人,纵向上上下级由于没有成本利润驱逐的考虑,完成任务没有动力,拖拖拉拉,收益不能最大化。
（3）代建制的采用个融资创造了有利条件，投资者可以集中经理和力量通过各种渠道作好融资工作；其次，投资者可以通过合同管理的方式对项目投资进行全过程严格的造价控制，千方百计减少浪费和不必要的开支，以达到降低过程造价的目的。
（4）公路项目实行代建制,转变了政府原来一头大的现象,政府只承担部分工作,主要从事行业的指导监管工作，具体包括监管资金和落实建设市场的有关规定，将政府从琐碎的事务中脱离出来,更有利于政府做好本职工作.明确权利义务的各方也能因利益的牵制而更好的做好本职工作。

§3.公路项目的政府代建制法律问题:
3.1我国目前对公路项目的政府代建制的法律现状.
目前我国的公路项目政府代建制尚属于起始阶段,法律制度还很不完善,还没有一部法律的颁布为公路项目政府代建制做后盾.但是各地方,尤其是公路项目政府代建制发展的比较好的地方已经出台了一些地方性规章、办法,如>,.这些规章、办法的出台将有利于我们国家以后对于公路项目代建制的立法工作的展开与进步.

3.2公路政府代建制中需要注意的几个法律问题:
3.2.1与项目法人负责制的关系.
中华人民共和国交通部于2004年12月21日施行的第十一条规定:
“公路建设项目依法实行项目法人负责制。项目法人可自行管理公路建设项目，也可委托具备法人资格的项目建设管理单位进行项目管理。
项目法人或者其委托的项目建设管理单位的组织机构、主要负责人的技术和管理能力应当满足拟建项目的管理需要，符合国务院交通主管部门有关规定的要求。”
国家发改委也于1996年在《关于在工程建设项目中实行项目法人责任制的暂行规定》要求，在经营性的基础设施项目中一般实行项目法人责任制的，项目法人是法律意义上的建设单位。因此，在具体工作关系上，代建单位、项目法人、投资公司（或政府有关部门）存在密切关系。
一旦当代建公司将项目承包给项目法人,项目法人即开始对项目全权负责其法律义务,这与代建制之间并没有矛盾.代建制最主要的一点就是在于将各方权利义务明确的划分与规定,用合同的规定和利益价值驱逐使得各方对其权利义务给予充分的享受及完成.代建单位具有项目建设阶段的法人地位，拥有法人权利（包括在业主监督下对建设资金的支配权），同时承担相应的责任（包括投资保值责任）。而不论总承包商，还是项目管理企业都不具备项目法人地位，从而无法行使全部权利并承担相应责任。因而，项目使用单位无法从项目建设中超脱出来。
3.2.2.确保资金的正常使用与调动.
2002年9月27日，财政部下发的《基本建设财务管理规定》第二十一条“建设单位管理费是指建设单位从项目开工之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的开支。包括：不在原单位发工资的工作人员工资、基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，办公费、差旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、零星购置费、招募生产工人费、技术图书资料费、印花税、业务招待费、施工现场津贴、竣工验收费和其他管理性质开支。…… “明确建设单位管理费是阶段性、局部性的费用，不包括从项目立项起至开工之日的前期工作的管理费用，不包含在原单位发工资的工作人员工资、基本养老保险、基本医疗保险费和失业保险费。
福建省龙岩市人民政府


关于印发龙岩市中心城区停车场管理暂行办法的通知

龙政综〔2010〕538号



新罗区人民政府、市直各单位：

　　《龙岩市中心城区停车场管理暂行办法》已经龙岩市人民政府第六十四次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。

　　

　　

　　龙岩市人民政府

　　二○一○年十二月十六日

　　

　　

龙岩市中心城区停车场管理暂行办法

　　

第一章 　总 则

　　

　　第一条　为加强龙岩中心城区停车场和道路临时停车管理，规范停车秩序，根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国行政许可法》和《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》、《停车场建设和管理规定》、《城市地下空间开发利用管理规定》等相关法律法规，结合龙岩中心城市实际，制定本办法。

　　第二条　中心城区即建成区（含龙岩市经济技术开发区和龙州工业园区）道路临时停车场（泊位）、地面和地下公共停车场的设置、经营和管理，适用本办法。

　　第三条　中心城区停车场的建设和管理应当遵循统一规划、配套建设、依法管理、方便群众和谁投资谁收益的原则。鼓励单位和个人投资建设公共停车场，并给予相关优惠政策，鼓励单位和企业内部停车场对外开放。

　　第四条 政府储备土地及其他闲置待建土地，经规划等部门依法批准后可以组织实施临时停车场建设和经营管理。

　　第五条　龙岩市人民政府根据中心城区停车场专项规划和停车需求情况，组织建设公共停车场，并制定促进停车场建设和机动车停放服务发展的相关政策。

　　中心城区所有停车场和临时泊位的行政管理由市城市管理主管部门负责。

　　市公安交通管理部门负责中心城区停车场使用的监督管理，并参与停车场专项规划编制和建设规划的审查。

　　市城乡规划主管部门负责组织编制中心城区停车场专项规划，以及公共停车场、专用停车场建设规划的审查和监督。

　　市建设、物价、财政、国土资源、交通、工商、税务等部门应当按照各自的职责范围，协同做好停车场规划、建设和管理工作。

　　第六条　道路临时停车场（泊位）、地面和地下公共停车场的管理遵循统一规划、规范管理、停放有序、合理收费的原则。

　　

第二章　 规划建设

　　

　　第七条　本办法所称地面和地下公共停车场是指以政府划拨用地方式建设的以及各类大型娱乐、购物、文体等建筑物按规划规定必须设置的地面及地下停车场所。地面和地下公共停车场的设置由建设单位负责按规划核定的泊位数设置。

　　第八条　公共停车场可以由政府投资建设，也可以由其他单位和个人投资建设，投资建设单位和个人的合法权益受法律保护。

　　政府投资建设的公共停车场，纳入市政基础设施建设计划。

　　第九条　政府鼓励充分利用人防工程或者空闲厂房、场地等建设临时公共停车场。

　　第十条 任何单位和个人不得将经批准建成的公共停车场、供单位和居住区公共使用的专用停车场挪作他用或者停止使用，不得擅自改变规划确定的公共停车位、专用停车位的数量。

　　第十一条　中心城区地面和地下公共停车场的工程建设必须符合城市规划，服从规划管理。

　　中心城区地面和地下公共停车场规划建设确需变更的，须经原批准机关会同有关部门商议后审批。

　　第十二条　道路临时停车场（泊位）设置应当符合国家、省、市有关设置标准、设计规范的要求，向社会公告，广泛征求意见，并应采纳科学管理的意见或建议。

　　市公安交通管理部门应根据道路条件、交通流量和停车需求变化对道路临时停车场（泊位）每年进行一次评估，对不再适用临时停车场（泊位）的，将依法予以调整或取消并向社会公布。

　　道路临时停车场（泊位）的设置由市公安交通管理部门在法定职责范围内负责实施，所需费用纳入市财政预算。

　　

第三章 　公共停车场管理

　　

　　第十三条　由政府直接投资或行政事业单位利用财政资金进行投资建设的经营性公共停车场应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式确定经营权的归属。企业和个人投资建设的公共停车场，产权人可以自行经营，也可以委托专业停车场管理单位进行经营。

　　停车场经营管理者应依法向政府城市管理部门和工商部门办理停车场相关手续。

　　第十四条　由政府直接投资建设的经营性公共停车场的经营管理者，不得转让已取得的停车场经营权。

　　第十五条 由政府直接投资建设的经营性公共停车场经营权招标、拍卖的全部收入应当上缴市财政，由市财政主管部门按照国家和省、市的有关规定进行管理，用于公共停车场和市政道路等城市基础设施的建设和维护。

　　第十六条　公共停车场和专用停车场的停放服务收费，区别不同情况，分别实行政府定价和市场调节价。

　　实行政府定价的机动车停放服务场所机动车停放服务收费按照路面停车高于地下停车收费、临时路面停车高于其他停车场收费的原则，按不同停车路段、时段、时间、区域分别定价，确定收费标准。

　　第十七条 中心城区机动车停放服务收费管理办法由市价格主管部门制定，报市人民政府批准。

　　第十八条　经营性公共停车场的经营者应当使用统一制订的发票。

　　经营者不按规定开具统一发票的，停车者可以拒付停车服务费。

　　第十九条　公共停车场投入使用后不得停止使用，有下列情形之一的除外：

　　（一）因周围施工或者其他原因致使车辆不能进出停车场的；

　　（二）进行停车场内部设施、设备维修改造的；

　　（三）停车场所在建筑或者场所拆迁、改建的。

　　第二十条　 停车场经营管理人应当遵守下列规定：

　　（一）在停车场出入口显著位置设置醒目的停车场标志;

　　（二）根据需要配置必要的照明、监控等设施和设备，并保证正常使用；

　　（三）在停车场出入口显著位置公示经营管理人的名称或者姓名、管理制度、停车场使用时间、收费依据、收费标准和监督举报电话；

　　（四）负责车辆停放和管理秩序；

　　（五）向机动车驾驶人出具有效停车凭证，并负责管理车辆；

　　（六）实行政府定价的停车场按照物价部门核定的标准收取停车服务费，并按国家规定免收军、警和残疾人代步用机动车停车服务费;

　　（七）定期检查停车场内停放的车辆，发现可疑车辆时及时向当地公安机关报告；

　　（八）不得在停车场内从事影响车辆行驶和停放的经营活动；

　　（九）做好停车场的防火、防盗等安全防范工作，在发生火警、交通事故和治安、刑事案件等情况时，立即采取相应处置措施并报警；

　　（十）在当地人民政府有关部门依法作出撤销停车场或者增减停车泊位的决定时，按要求做好相关工作。

　　第二十一条　公安机关交通管理部门应当依法对停车场的使用及管理情况进行指导和监督检查。对发现的违法行为和交通安全隐患，应当及时依法处理或者移交有关部门处理。

　　第二十二条　中心城区地面和地下公共停车场由开发建设单位或使用单位进行日常管理的，应遵守以下规定：

　　（一）有专人进行消防、安全、管理等工作，并接受市城乡规划局和交警、消防等相关单位的监督检查。

　　（二）建设单位或使用单位应做好停车场（泊位）的维护管理和设施维修、更新，并建立健全维护管理制度和维修档案，确保设备完好。

　　（三）建设单位或使用单位应建立健全地面和地下公共停车场的使用安全责任制度，严防发生火灾、水灾、爆炸及危害人身健康的各种污染。

　　第二十三条　平战结合的地下公共停车场，平时由建设或使用单位进行管理，并应保证战时能迅速提供有关部门和单位使用。

　　第二十四条　因紧急情况或者举行大型活动，市公安机关交通管理部门依法可以在道路范围内确定临时停车区域或者对原划定的停车泊位进行临时调整，并应当将调整情况以显著标志予以告知。

　　第二十五条　任何单位或个人有权对违法停车以及停车场经营管理者的违法行为进行投诉举报，接受投诉举报的公安、财政、监察、工商和物价等部门应及时查处。

　　第二十六条　公共停车场设置应符合下列规定：

　　（一）根据条件，适当设置免费临时停车泊位以及残疾人专用车停车泊位；

　　（二）统一施划地面清晰醒目标线；

　　（三）统一安装停车场（泊位）标志和公示牌。停车场（泊位）标志、军（警）车免费标志和公示牌设在明显位置；公示牌内容包括经营者名称、编号、收费依据及标准、收费时段、收费方式、泊位数、剩余泊位数、消防和安全保卫制度、监督投诉电话等；

　　（四）设有照明设施和消防器材；

　　（五）昼夜停车场（泊位）必须设置服务岗亭、隔离设施。

　　

第四章 　道路临时停车泊位管理

　　

　　第二十七条　本办法所称道路临时停车场（泊位）,是指在道路（含机动车道、非机动车道、路幅宽度8米以上人行道）以及供社会车辆和行人公共通行支路（含背街小巷）等具备城市道路功能的其它可供机动车临时停放的区域。

　　第二十八条　道路临时停车场（泊位）、地面和地下公共停车场的设置方案按照下列原则编制：

　　（一）道路临时停车场（泊位）设置的区域或路段规定：

　　1、中心城区机动车道与非机动车道未设置物理隔离的路宽8米以上（含8米，下同）的道路两侧可施划临时停车泊位。

　　2、中心城区机动车道与非机动车道设置物理隔离的路宽4米以上的非机动道靠路边一侧。8米以上的人行道，除路沿向路外侧延伸5米供行人通行区域以外的部分区域可施划临时停车泊位。

　　3、中心城区其他供社会车辆和行人公共通行支路（含背街小巷）等具备城市道路功能的其它可供机动车临时停放的区域可施划临时停车泊位。

　　4、学校、医院、公共汽车站、公安、消防、加油站及各个路口30米内不得施划临时停车泊位。

　　（二）道路临时停车场（泊位）按不同时段、不同用途的停车需求，划分为全天候停车、交通平峰停车和夜间停车三个种类。

　　第二十九条 人行道边线至建筑退让线之间，属业主单位土地使用权范围内的停车泊位或区域，在符合有关法律法规规定停车条件的，业主单位可以作为专用停车场使用，也可以作为公共停车场向社会提供停车服务，其他任何单位、个人不得侵占或者设置停车障碍。

　　第三十条 未经批准，任何单位和个人不得在道路（含人行道）上擅自设置所谓专属停车泊位、出租汽车临时停靠站（点）或设置障碍限制、阻碍车辆在停车场（泊位）内停放；不得擅自占用、拆除、移动、损毁、涂改停车场设施和设备。

　　

第五章 　 住宅区停车泊位管理

　　

　　第三十一条 住宅区内规划建设的停车场不能满足住宅区居民停车需要时，经住宅区业主大会决定（业主委员会未成立的由建设单位和物业公司决定），依法可将住宅区内道路以及其他空置场地设置为停车场，但应遵循下列规定：

　　1、不得影响道路交通的安全、畅通；

　　2、不得占用绿地；

　　3、不得占用消防通道；

　　4、符合国家、省、市停车场设置标准和设计规范。

　　5、住宅区停车场的经营管理，由建设单位、业主委员会按照业主大会的决定与物业管理单位在物业服务合同中约定。

　　

第六章 　责任追究

　　

　　第三十二条 任何单位或个人均不得占用地面和地下公共停车场出入口，保证出入口的安全、畅通，不得在店铺门口设置停车障碍物，违反规定的由有关部门依法予以强制清除，并按市容管理法律法规规定进行处罚。

　　第三十三条 违反本办法规定的，根据各部门的职能分别由市规划、公安、建设、财政、物价等相关部门依法追究法律责任。

　　第三十四条 任何单位和个人不得擅自改变公共停车场（泊位）及专用停车场的使用功能，违者由规划部门依法予以处罚并责令限期改正。

　　

第七章　 附 则

　　

　　第三十五条 本办法所称道路是指城市道路和虽在单位管辖范围内但允许社会车辆和行人通行的地方。

　　道路临时停车场（泊位）设施是指停车场标志、标线、隔离护栏等。

　　第三十六条 本办法所称机动车停车服务费，不含车辆保管费。

　　第三十七条 本办法由市城乡规划局、建设局和市公安交通管理部门负责解释。

　　第三十八条 龙岩市人民政府原《龙岩中心城市停车场管理暂行规定》（龙政〔2000〕综172号）执行到2010年12月31日止。

　　第三十九条 本办法自2011年1月1日起施行。