《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》附件4：关于开放服务贸易领域的具体承诺
商务部 香港特别行政区财政司
内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排
附件4
关于开放服务贸易领域的具体承诺
一、根据《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称《安排》)，内地与香港特别行政区就开放服务贸易领域的具体承诺制定本附件。
二、自2004年1月1日起，内地对香港服务及服务提供者实施本附件表1所列明的具体承诺。表1是本附件的组成部分。有关通信服务中的增值电信服务的承诺自2003年10月1日起实施。
三、对于本附件未涉及的服务贸易部门、分部门或有关措施，内地按《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国待遇豁免清单》执行。
四、对于本附件表1所列明的具体承诺的实施，除执行本附件的规定外，还应适用内地有关法律法规和行政规章。
五、自2004年1月1日起，对本附件涵盖的服务领域，香港对内地服务及服务提供者不增加任何限制性措施。
六、双方将通过磋商，拟订和实施香港对内地进一步开放服务业的内容。有关具体承诺将列入表2。表2是本附件的组成部分。
七、双方将通过磋商，拟订和实施香港对内地人员取得香港专业资格的具体承诺。
八、当因执行本附件对任何一方的贸易和相关产业造成重大影响时，应一方要求，双方应对本附件的有关条款进行磋商。
九、本附件自双方代表正式签署之日起生效。
本附件以中文书就，一式两份。
本附件于二〇〇三年九月二十九日在香港签署。
中华人民共和国
商务部副部长
中华人民共和国
香港特别行政区财政司司长
表1
内地向香港开放服务贸易的具体承诺1
部门或
分部门
1. 商业服务
A. 专业服务
a. 法律服务（CPC861）
具体承诺
1.允许在内地设立代表机构的香港律师事务所（行）与内地律师事务所联营。联营组织不得以合伙形式运作，联营组织的香港律师不得办理内地法律事务。
2.允许内地律师事务所聘用香港法律执业者2，被内地律师事务所聘用的香港法律执业者不得办理内地法律事务。
3.允许已获得内地律师资格的15名香港律师在内地实习并执业，从事非诉讼法律事务。
4.允许香港永久性居民中的中国公民按照《国家司法考试实施办法》参加内地统一司法考试，取得内地法律职业资格。
5.允许第4条所列人员取得内地法律职业资格后，按照《中华人民共和国律师法》，在内地律师事务所从事非诉讼法律事务。
6. 对香港律师事务所（行）在深圳、广州设立的代表处的代表无最少居留时间要求。香港律师事务所（行）在除深圳、广州以外的内地代表处的代表每年在内地的最少居留时间为2个月。
部门或
分部门
1. 商业服务
A. 专业服务
b. 会计、审计和簿记服务（CPC862）
具体承诺
1.对已持有内地注册会计师执业资格并在内地执业的香港会计师（包括合伙人）每年在内地的工作时间要求比照内地注册会计师实行。
2. 香港会计师事务所在内地临时开展审计业务时申请的《临时审计业务许可证》有效期为一年。
部门或
分部门
1. 商业服务
A. 专业服务
d. 建筑设计服务（CPC8671）
e. 工程服务（CPC8672）
f. 集中工程服务（CPC8673）
g. 城市规划和风景园林设计服务（城市总体规划服务除外）（CPC8674）
具体承诺
允许香港服务提供者以独资形式在内地提供建筑设计服务、工程服务、集中工程服务、城市规划和风景园林设计服务。1
部门或
分部门
1. 商业服务
A. 专业服务
h. 医疗及牙医服务（CPC9312）
具体承诺
1.香港与内地合资合作设立的医院或诊所聘用的医务人员可大多数为香港永久性居民。
2.具有香港特别行政区合法行医权的医师在内地短期执业的最长时间为3年。短期执业期满需要延期的，可重新办理短期执业。
3.允许香港大学和香港中文大学的医学（西医）专业毕业的香港永久性居民，在香港完成了1年的实习期并已取得香港合法行医权后，参加内地的医师资格考试。成绩合格者，发给内地的《医师资格证书》。
4.允许香港大学的口腔（牙医）专业毕业的香港永久性居民，已取得香港合法行医权并执照行医一年以上后，参加内地的医师资格考试。成绩合格者，发给内地的《医师资格证书》。
5.允许具有内地国务院教育行政主管部门认可的全日制高等学校医学（西医）专业本科以上学历的香港永久性居民，在香港通过执业资格试后，完成了1年的实习期并已取得香港合法行医权的，参加内地的医师资格考试，成绩合格者，发给内地的《医师资格证书》。
6.允许具有内地国务院教育行政主管部门认可的全日制高等学校口腔（牙医）专业本科以上学历的香港永久性居民，通过许可试取得香港合法行医权并执照行医1年以上后，参加内地的医师资格考试。成绩合格者，发给内地的《医师资格证书》。
7.具有内地国务院教育行政主管部门认可的全日制高等学校医学（西医）专业及口腔（牙医）专业本科以上学历的香港永久性居民，可以分别按上述第5、6条规定参加内地医师资格考试，也可以根据有关规定，在内地实习期满1年并考核合格后，参加内地的医师资格考试，成绩合格者，发给内地的《医师资格证书》。
8.允许香港中文大学和香港浸会大学的中医专业毕业并取得香港合法行医权的香港永久性居民，在内地三级中医医院实习期满1年并考核合格后，或在香港已经执照行医1年以上后，参加内地的医师资格考试。成绩合格者，发给内地的《医师资格证书》。
9.允许具有内地国务院教育行政主管部门认可的全日制高等学校中医专业本科以上学历的香港永久性居民，通过中医执业资格试取得香港合法行医权并执照行医1年以上后，参加内地的医师资格考试；也可以根据有关规定，在内地实习期满1年并考核合格后，参加内地的医师资格考试。成绩合格者，发给内地的《医师资格证书》。
10.香港永久性居民可申请参加内地医师资格考试的类别为临床、中医、口腔。
部门或
分部门
1. 商业服务
D. 房地产服务
a. 涉及自有或租赁资产的房地产服务（CPC821）
b. 以收费或合同为基础的房地产服务（CPC822）
具体承诺
1. 允许香港服务提供者以独资形式在内地提供高标准房地产项目服务1。
2. 允许香港服务提供者以独资形式在内地提供以收费或合同为基础的房地产服务。
部门或
分部门
1. 商业服务
F. 其他商业服务
a. 广告服务（CPC871）
具体承诺
允许香港服务提供者1在内地设立独资广告公司。
部门或
分部门
1. 商业服务
F. 其他商业服务
c. 管理咨询服务（CPC86501，86502，86503，86504，
86505，86506，86509）
具体承诺
1. 允许香港服务提供者以独资形式在内地提供管理咨询服务，包括一般管理咨询服务、财务管理咨询服务（营业税除外）、营销管理咨询服务、人力资源管理咨询服务、生产管理咨询服务、公共关系服务和其他管理咨询服务。
2. 对香港服务提供者在内地提供管理咨询服务的最低注册资本要求按《中华人民共和国公司法》办理。
部门或
分部门
1. 商业服务
F. 其他商业服务
会议服务和展览服务（CPC87909）
具体承诺
允许香港服务提供者以独资形式在内地提供会议服务和展览服务1。
部门或
分部门
2. 通信服务
C. 电信服务
增值电信服务
具体承诺
1. 自2003年10月1日起，允许香港服务提供者在内地设立合资企业，提供下列五项增值电信服务1：
（1）因特网数据中心业务；
（2）存储转发类业务；
（3）呼叫中心业务；
（4）因特网接入服务业务；
（5）信息服务业务。
2. 香港服务提供者在合资经营第1条增值电信服务业务的企业中拥有股权不得超过50%。
3. 对香港服务提供者与内地合资经营第1条增值电信业务的企业无地域限制。
部门或
分部门
2. 通信服务
D. 视听服务
录像分销服务（CPC83202），录音制品的分销服务
电影院服务
华语影片和合拍影片
具体承诺
录像、录音制品的分销服务
1. 允许香港服务提供者在内地以合资形式提供音像制品（含后电影产品）的分销服务。1
2. 允许香港服务提供者拥有多数股权，但不得超过70%。
电影院服务
1. 允许香港服务提供者在内地以合资、合作形式建设、改造及经营电影院。
2．允许香港服务提供者拥有多数股权，但不得超过75%。
华语影片和合拍影片
1. 香港拍摄的华语影片经内地主管部门审查通过后，不受进口配额限制在内地发行。
2. 香港拍摄的华语影片是指根据香港特别行政区有关条例设立或建立的制片单位所拍摄的，拥有75%以上的影片著作权的华语影片。该影片主要工作人员组别1中香港居民应占该组别整体员工数目的50%以上。
3. 香港与内地合拍的影片视为国产影片在内地发行。该影片以普通话为标准译制的其他中国民族语言及方言的版本可在内地发行。
4. 香港与内地合拍的影片，港方主创人员2所占比例不受限制，但内地主要演员的比例不得少于影片主要演员总数的三分之一；对故事发生地无限制，但故事情节或主要人物应与内地有关。
部门或
分部门
3. 建筑及相关工程服务
CPC511,512,5131,514,515,516,517,5182
具体承诺
1. 香港服务提供者在内地设立建筑业企业时，其在香港和内地的业绩可共同作为评定其在内地设立的建筑业企业资质的依据。管理和技术人员数量应以其在内地的建筑业企业的实际人员数量为资质评定依据。
2. 允许香港服务提供者全资收购内地的建筑业企业。
3. 香港服务提供者在内地投资设立的建筑业企业承揽中外合营建设项目时不受建设项目的中外方投资比例限制。
4. 香港服务提供者在内地投资的建筑业企业申办资质证应按内地有关法规统一办理，凡取得建筑业企业资质的，可依法在全国范围内参加工程投标。
部门或
分部门
4. 分销服务
A. 佣金代理服务（不包括盐和烟草）
B. 批发服务（不包括盐和烟草）
具体承诺
1. 允许香港服务提供者以独资形式在内地提供佣金代理和批发服务以及设立独资外贸公司。1
2. 香港服务提供者申请在内地设立独资、合资或合作批发商业企业，应具备以下条件：
香港服务提供者申请前三年的年均销售额不低于3,000万美元；前一年的资产额不低于1,000万美元；在内地设立企业的注册资本最低限额为5,000万元人民币。在中西部地区2设立批发商业企业，香港服务提供者申请前三年的年均销售额不低于2,000万美元；注册资本最低限额为3,000万元人民币。
3. 香港服务提供者申请在内地设立独资、合资或合作外贸公司，应具备以下条件：
香港服务提供者前三年的年均对内地贸易额不低于1,000万美元；在中西部地区设立外贸公司，香港服务提供者前三年的年均对内地贸易额不低于500万美元；在内地设立公司的注册资本最低限额为2,000万元人民币；在中西部地区设立外贸公司，注册资本最低限额为1,000万元人民币。
4. 对香港服务提供者在内地独资经营佣金代理和批发业务无地域限制。
部门或
分部门
4. 分销服务
C. 零售服务（不包括烟草）
具体承诺
1. 允许香港服务提供者以独资形式在内地设立零售商业企业。1
2. 香港服务提供者在内地设立独资、合资或合作零售商业企业，应具备以下条件：
香港服务提供者申请前三年的年均销售额不低于1亿美元；申请前一年的资产额不低于1,000万美元；在内地设立企业的注册资本最低限额为1,000万元人民币，在中西部地区设立的零售商业企业注册资本最低限额为600万元人民币。
3. 允许香港服务提供者在内地设立零售企业的地域范围扩大到地级市，在广东省扩大到县级市。
4. 允许香港服务提供者在内地设立独资零售企业经营汽车销售。2
5. 允许香港永久性居民中的中国公民依照内地有关法律法规和行政规章，在广东省境内设立个体工商户，无需经过外资审批。其营业范围为商业零售，但不包括特许经营；其营业面积不超过300平方米。
部门或
分部门
4. 分销服务
D. 特许经营
具体承诺
允许香港服务提供者以独资形式在内地从事特许经营。 1
部门或
分部门
7. 金融服务
A. 所有保险及其相关服务
a. 寿险、健康险和养老金/年金险
b. 非寿险
c. 再保险
d. 保险附属服务
具体承诺
1. 允许香港保险公司经过整合或战略合并组成的集团，按照内地市场准入的条件（集团总资产50亿美元以上，其中任何一家香港保险公司的经营历史在30年以上，且其中任何一家香港保险公司在内地设立代表处2年以上）进入内地保险市场。
2. 香港保险公司参股内地保险公司的最高股比不超过24.9%。
3. 允许香港居民中的中国公民在取得内地精算师资格后，无需获得预先批准，可在内地执业。
4. 允许香港居民在获得内地保险从业资格并受聘于内地的保险营业机构后，从事相关的保险业务。
部门或
分部门
7. 金融服务
B. 银行及其他金融服务（不包括保险和证券）
a. 接受公众存款和其他应付公众资金
b. 所有类型的贷款，包括消费信贷、抵押信贷、商业交易的代理和融资
c. 金融租赁
d. 所有支付和汇划工具，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）
e. 担保和承诺
f. 自行或代客外汇交易
具体承诺
1. 香港银行在内地设立分行或法人机构，提出申请前一年年末总资产不低于60亿美元；香港财务公司在内地设立法人机构，提出申请前一年年末总资产不低于60亿美元。
2. 香港银行在内地设立合资银行或合资财务公司、香港财务公司在内地设立合资财务公司无需先在内地设立代表机构。
3. 香港银行内地分行申请经营人民币业务时，应：
（1）在内地开业2年以上；
（2）主管部门在审查有关盈利性资格时，改内地单家分行考核为多家分行整体考核。
部门或
分部门
7. 金融服务
B. 银行及其他金融服务
证券服务
具体承诺
1.允许香港交易及结算所有限公司在北京设立办事处。
2. 简化香港专业人员1在内地申请证券期货从业资格的相关程序。香港专业人员申请获得内地证券期货从业资格只需通过内地法律法规的培训与考试，无需通过专业知识考试。
部门或
分部门
9. 旅游和与旅游相关的服务
A. 饭店（包括公寓楼）和餐馆（CPC641-643）
B. 旅行社和旅游经营者（CPC7471）
其他
具体承诺
1. 允许香港服务提供者以独资形式在内地建设、改造和经营饭店、公寓楼和餐馆设施。
2. 香港旅行社与内地合资设立的由内地拥有多数股权的合资旅行社无地域限制。
3. 允许北京市、上海市和广东省的广州市、深圳市、珠海市、东莞市、中山市、江门市、佛山市、惠州市的居民个人赴港旅游，并不迟于2004年7月1日在广东省全省范围实施。
部门或
分部门
11. 运输服务
A. 海运服务
H. 辅助服务
国际运输（货运和客运）（CPC7211，7212，不包
括沿海和内水运输服务）
集装箱堆场服务
其他
具体承诺
1. 允许香港服务提供者1以独资形式在内地设立企业，经营国际船舶管理、国际海运货物仓储、国际海运集装箱站和堆场以及无船承运人业务。
2. 允许香港服务提供者在内地设立独资船务公司，为其拥有或经营的船舶提供揽货、签发提单、结算运费、签订服务合同等日常业务服务。
3. 允许香港服务提供者利用干线班轮船舶在内地港口自由调配自有和租用的空集装箱，但应办理有关海关手续。
部门
11. 运输服务
F. 公路运输服务
公路卡车和汽车货运（CPC7123）
公路客运（CPC7121，7122）
具体承诺
1. 允许香港服务提供者在内地设立独资企业经营道路货运业务。
2. 允许香港服务提供者经营香港至内地各省、市及自治区之间的货运"直通车"业务。1
3. 允许香港服务提供者在内地的西部地区设立独资企业，经营道路客运业务。
部门与
分部门
11. 运输服务
H. 所有运输方式的辅助服务
仓储服务（CPC742）
具体承诺
1.允许香港服务提供者以独资形式在内地提供仓储服务。
2.对香港服务提供者在内地投资设立仓储企业的最低注册资本要求比照内地企业实行。
部门与
分部门
11. 运输服务
H. 所有运输方式的辅助服务
货代服务（CPC748，749，不包括货检服务）
具体承诺
1.允许香港服务提供者1以独资形式在内地提供货代服务。
2.对香港服务提供者在内地投资设立货代企业（国际货代）的最低注册资本要求比照内地企业实行。
部门与
分部门
服务部门分类 （GNS/W/120）未列出的部门
物流服务
具体承诺
允许香港服务提供者以独资形式在内地提供相关的货运分拨和物流服务，包括道路普通货物的运输、仓储、装卸、加工、包装、配送及相关信息处理服务和有关咨询业务，国内货运代理业务，利用计算机网络管理和运作物流业务。
表2
香港向内地开放服务贸易的具体承诺1
1 部门分类使用世界贸易组织《服务贸易总协定》服务部门分类 （GNS/W/120），部门的内容参考相应的联合国中央产品分类（CPC，United Nations Provisional Central Product Classification）。
2 在本附件中，香港法律执业者是指香港大律师和律师。
1 香港服务提供者可在内地设立独资顾问工程公司提供以上服务。
1 高标准房地产项目是指单位建设成本高于同一城市平均单位建设成本2倍的房地产项目。
1 在本部门中，香港服务提供者应为经营（含非主营）广告业务的企业法人。
1 不含出国、出境展览。
1 根据内地《电信业务分类目录》执行。
1 香港服务提供者在内地经营音像制品的分销服务内容，应符合内地有关法律法规和审查制度的规定。
1 主要工作人员组别包括导演、编剧、男主角、女主角、男配角、女配角、监制、摄影师、剪接师、美术指导、服装设计、动作/武术指导、以及原创音乐。
2 主创人员是指导演、编剧、摄影和主要演员，主要演员是指主角和主要配角。
1 包括与基础设施建设有关的疏浚服务。
2 涵盖范围仅限于为外国建筑企业在其提供服务过程中所拥有和所使用的配有操作人员的建筑和拆除机器的租赁服务。
1 香港服务提供者在内地经营图书、报纸、杂志、药品、农药、农膜、化肥、成品油、原油批发和佣金代理业务，仍按内地对世界贸易组织成员的承诺处理。
2 在本附件中，中西部地区包括中部地区和西部地区。西部地区是指重庆、四川、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆和内蒙古、广西等12个省、自治区、直辖市以及湖南湘西土家族自治州、湖北恩施苗族自治州、吉林延边朝鲜族自治州，中部地区是指黑龙江、吉林、山西、河南、湖北、湖南、安徽、江西等8省。
1 香港服务提供者在内地经营图书、报纸、杂志、药品、农药、农膜、化肥、粮食、植物油、食糖、棉花、成品油零售业务，仍按内地对世界贸易组织成员的承诺处理。
2 超过30家分店的连锁店仍按内地对世界贸易组织成员的承诺处理。
1 有关法规将另行颁布。
1 在本部门中，专业人员是指持有香港证监会牌照的香港永久性居民。
1 在本部门中，香港服务提供者应为企业法人。
1 “直通车”业务是指内地与香港间的直达道路运输。在本部门中，提供“直通车”服务的香港服务提供者应为企业法人。
1 在本部门中，香港服务提供者应为企业法人。
1 双方将通过磋商，拟订和实施香港对内地进一步开放服务业的内容。有关具体承诺将列入本表。
对承租人优先购买权保护被弱化之辨析
——以《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等为据
郑书宏 卢宇
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》）已于2009年9月1日起开始施行。该司法解释第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”而在该司法解释颁布生效之前，最高人民已将《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第118条予以废止。由于该两个司法解释前后的明显变化，导致实务界不少人认为，对承租人之优先购买权的保护已经被弱化了。对此，笔者认为，两个司法解释的前后变化意义在于理顺立法中的法律逻辑关系，但承租人之优先购买权的保护保护并没有被弱化，反而被更加明确和完善了。
一、承租人优先购买权的债权性质
根据民事权利分类规则，以是否以财产利益为内容，民事权利可分为财产权和人身权。而财产权，则是指以财产利益为内容，并直接体现财产利益的民事权利，包括物权、债权、继承权和知识产权中的财产权利。就物权而言，其是指直接对物进行占有、使用、收益和处分的权利，其客体是物本身。而就房屋租赁合同中承租人的优先购买权来说，承租人的该项权利是优先认购出租人欲出让的房屋，换句话说，就是承租人要求购买出租人房屋时，出租人不得拒绝，同时其他希望购买的民事主体（除法律另有规定外）也不得干涉。由此可见，承租人的优先购买权的标的是要求出租人履行一定行为和其他购买人予以容忍的作为与不作为，而不是房屋本身。继承权是基于人身关系享有的权利，承租人的优先购买权是基于房屋租赁合同产生的，不是基于人身性而是基于债的关系。知识产权中的财产权的保护的是与作品、专利和商标有关的利益，承租人优先购买权与其不能相容显而易见。从立法来看，我国立法也已经明确将其列为债权。从立法体例上看，民法通则并没有规定该项权利，该项权利被规定在合同法之中。同时，物权法定原则，我国物权法只明确规定了所有权、用益物权（包括土地承包经营权、、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权）和担保物权，并没有将承租人优先购买权确认为物权。
由此可知，从权利的标的、产生依据以及当前立法来看，承租人优先购买权属于债权。
二、对《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》第21条之立法原因分析
《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》第21条规定，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。根据该条的规定，即使标的物上存在承租人的优先购买权，出租人与第三人签订的房屋买卖合同也是有效的。该条规定致不少人认为，既然法律对出租人与第三人签订的房屋买卖合同的效力予以认可，那么有效的合同就应当受到法律的保护，法律既然选择对其进行了保护，那么就对与其相冲突的承租人的优先购买权予以了否认。加之此前最高人民法院将民通意见第118条予以废止，导致这些人更加相信法律对承租人的优先购买权的保护力度减弱了。
笔者认为，最高人民法院出台该条规定并不是意图减弱承租人的优先购买权，而是使立法在法律逻辑上更科学和对相关当事人做到公平保护。
第一，合同法关于依法成立的合同有效、有效的合同应当受到法律保护的规定只对合同的向对方发生约束力。笔者作此结论，一则源于债之相对性。二则我国立法并没有对将合同关系作为侵权行为法的保护对象，对于第三然导致的合同不履行，依照违约责任规定来处理。因此，第三人与出租人之间的买卖合同被认定为无效就没有法律依据（除有法律明确规定的无效情形外）。
第二，物权法颁布后，不动产买卖合同的生效不再以过户登记作为条件，其效力取决于其是否违反合同法的规定。民通意见第118条被废除正是基于其与物权法相违背。并且，如果按照民通意见第118条的规定认定第三人与出租人之间的买卖合同无效，那么根据合同法规定，双方仅可以缔约过失责任规则来追究过错方的责任，而缔约过失责任规则确定的受害人受偿范围仅仅限于信赖利益损失，这对受害人的保护是不周到了，即是对承租人的保护和对第三人的忽视。相反，如果承认第三人与出租人之间的买卖合同的有效性，那么受害人可以依据有效的合同追究该出租人的违约责任。这样不仅该第三人的利益得到充分的保护，而且也给出租人任意违约和不履行通知承租人行使优先购买权负担巨大代价，以此对承租人优先购买权形成更周到的保护。
三、《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》对承租人优先购买权保护的重述和完善
对于优先购买权，我国法律确定了共有人和承租人的优先购买权。民法通则第七十八条第三款规定，按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。合同法第二百三十条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。根据该两条规定，优先权是指“在同等条件下优先购买的权利”。该前提很明确，“优先”是在“同等条件下”的，也就是有其他第三人意图通过购买获得标的物的所有权。但是，该优先究竟是指缔结合同权利的优先还是合同履行的优先呢？
笔者认为，该优先应当包含这两层含义。在第三人还没有与出卖人缔结合同时，优先购买权人有优先缔结合同的权利；而均已经缔结合同的，那么优先购买权人有要求履行合同的优先权利。如果只是承认缔结合同的优先，那么如果第三人已经与出卖人缔结合同并生效，那么除非认定该合同无效，否则优先购买权人的优先权就根本无法得以实现。现在司法解释已经很明确，第三人与出卖人的合同是有效的。在此背景下，如果只承认缔结合同权利的优先性，那么优先购买权人的优先权就是形同虚设的。这显然违背了法律确定优先购买权的初衷。沿着这个逻辑思路，《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》第21条虽然对第三人与出租人的房屋买卖合同的效力予以认定，但是并没有明确排除优先购买权人要求在同等条件下缔结合同和履行合同的优先权。并且，该司法解释第二十四条仅列明了以下几种对承租人主张优先购买房屋不予支持的情形：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。该条看出，第三人与出租人缔结的合同能够阻碍承租人行使优先购买权的情形仅仅限于，该第三人与出租人之间具有物权关系或亲属关系以及房屋已经完成物权变动等情形。根据反向解释规则，在第三人与出租人不具备上述关系以及标的物尚没有完成物权变动的情况下，承租人是有权行使其优先购买权的。
另外，有两点值得说明：第一，由于合同法明确规定了恶意串通损害国家、集体和第三人利益的行为无效，所以第三人与承租人之间缔结的买卖合同如果存在这些情形的也是无效，《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》并没有认定这些情形的合同有效。第二，《城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》第21条前半部分规定，在出租人侵害承租人优先购买权的情形下，承租人有权要求赔偿（而不是说承担违约责任）。该条规定填补了以往立法的空白，赋予承租人切实可行的权利去维护其优先购买权。这不得不说是立法的一种进步和完善。
最后，笔者认为，承租人有先购买权是法定的债权，而不是合同约定的权利，因此合同法关于违约责任的规定——同时要求承担违约责任和要求继续履行——不能适用于此，法律虽然赋予了承租人两种权利救济途径，但是其只能二者选一。
综上所述，城镇房屋租赁合同纠纷司法解释》第21条虽然认可了第三人与出租人之间的买卖合同的有效性，但是其并没有弱化对承租人有先购买权的保护，反而该司法解释相关条款更加完善了对其的保护。但是，承租人在其优先购买权受到侵害时只能选择请求赔偿或者要求行使优先购买权两途径之一进行救济。
四川君合律师事务所 郑书宏 卢宇