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反倾销产业损害调查与裁决规定

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反倾销产业损害调查与裁决规定

国家经贸委


中华人民共和国国家经济贸易委员会令

第45号

  《反倾销产业损害调查与裁决规定》已经国家经济贸易委员会主任办公会议审议通过,现予公布,自2003年1月15日起施行。

 

国家经济贸易委员会主任 李荣融

二○○二年十二月十三日

 

反倾销产业损害调查与裁决规定

第一章 总则

  第一条 为规范反倾销产业损害调查与裁决,根据《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例),制定本规定。

  第二条 依据反倾销条例提出的反倾销调查申请及反倾销产业损害调查与裁决相关活动,适用本规定。

  第三条 国家经济贸易委员会(以下简称国家经贸委)负责反倾销产业损害的调查与裁决。涉及农产品的反倾销产业损害调查,由国家经贸委会同农业部进行。

  第四条 国家经贸委产业损害调查局负责本规定的具体实施。

 

第二章 损害与因果关系的认定

  第五条 损害,是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍。

  实质损害是对国内产业已经造成的、不可忽略的损害。

  实质损害威胁是对国内产业尚未造成实质损害,但有证据表明如果不采取措施将导致国内产业实质损害的发生。

  实质阻碍是对国内产业未造成实质损害或者实质损害威胁,但严重阻碍了国内产业的建立。

  第六条 在确定倾销对国内产业造成的实质损害时,应当考虑以下因素:

  (一)倾销进口产品的数量,包括倾销进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品生产或者消费的数量是否大量增加;

  (二)倾销进口产品的价格,包括倾销进口产品的价格削减或者对国内同类产品的价格产生大幅度抑制、压低等影响;

  (三)倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响(包括:国内产业在销售、利润、产量、市场份额、生产率、投资收益或者设备利用率等方面实际和潜在的下降,影响国内价格的因素,倾销幅度的大小,倾销进口产品对国内产业现金流动、库存、就业、工资、产业增长、筹资或投资能力实际或潜在的消极影响等);

  (四)倾销进口产品的出口国(地区)、原产国(地区)的出口能力、生产能力及库存情况;

  (五)其他因素。

  第七条 在确定倾销对国内产业造成的实质损害威胁时,应当考虑以下因素:

  (一)倾销进口产品数量的增加及大量增加的可能性;

  (二)倾销进口产品对国内同类产品价格产生的抑制、压低及抑制、压低的可能性;

  (三)倾销进口产品的出口国(地区)、原产国(地区)生产者及相关联的生产者的生产能力、出口能力和未来可能的生产能力、出口能力;

  (四)倾销进口产品的出口国(地区)库存、原产国(地区)库存、生产者及相关联的生产者库存的变化趋势;

  (五)倾销进口产品对国内产业的影响及造成影响的可能性;

  (六)倾销进口产品在第三国(地区)市场进行倾销的后果;

  (七)其他因素。

  对实质损害威胁的确定,应当依据事实,不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。

  第八条 在确定倾销对建立国内产业造成实质阻碍时,应当考虑以下因素:

  (一)国内产业的建立和筹建情况;

  (二)国内需求的增长情况及影响;

  (三)倾销进口产品对国内市场状况的影响;

  (四)倾销进口产品的后续生产能力和在国内市场的发展趋势;

  (五)其他因素。

  第九条 国家经贸委在确定倾销对国内产业造成的损害以及倾销与损害之间的因果关系时,应当依据确实的证据,对各项指标和因素进行全面和客观地综合考虑,并不得将造成损害的非倾销因素如国内需求或消费模式的变化、国内外生产商限制贸易的做法及其相互竞争情况、其他国家(地区)相关产品进口情况、技术发展情况、国内产业出口状况、国内产业生产率、不可抗力因素等归因于倾销。

  第十条 同类产品,是指与倾销进口产品相同的产品;没有相同产品的,以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品。

  第十一条 在确定同类产品时,可以考虑以下因素:物理特征和化学性能、用途、生产设备和制造工艺、消费者和生产者的评价、产品的可替代性、销售渠道、价格等。

  第十二条 在评估倾销进口产品对国内产业的影响时,应当针对国内同类产品的生产进行单独确定。不能针对国内同类产品的生产进行单独确定的,应当审查包括国内同类产品在内的最窄产品组或者范围的生产。

  第十三条 国家经贸委可以在产业损害裁定中对未造成国内产业损害的被调查产品或被调查产品中的部分产品予以排除。对被排除的产品,不适用反倾销措施。

  第十四条 在确定国内产业时,应当考虑中国国内同类产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者;但是,国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联,或者其本身就是倾销产品的进口经营者的,可以排除在国内产业之外。

  前款所称有关联,是指其中的一方直接或者间接地控制或影响另一方,或者双方直接或者间接地受第三方的控制或影响,或者双方共同直接地或者间接地影响第三方等情形。

  第十五条 在确定区域产业时,应当考虑以下因素:

  (一)生产者在该区域市场出售全部或者几乎全部其所生产的同类产品;

  (二)该区域市场的需求不是由或者大部分不是由国内其他区域范围的同类产品的生产者提供;

  (三)其他因素。

  第十六条 倾销进口产品来自两个以上国家(地区),并且同时满足下列条件的,可以就倾销进口产品对国内产业造成的影响进行累积评估:

  (一)来自每一国家(地区)的倾销进口产品的倾销幅度不小于2%,并且其进口量不属于可忽略不计的;

  (二)根据倾销进口产品之间以及倾销进口产品与国内同类产品之间的竞争条件,进行累积评估是适当的。

  前款所称可忽略不计,是指来自一个国家(地区)的倾销进口产品的数量占同类产品总进口量的比例低于3%;但是,低于3%的若干国家(地区)的总进口量超过同类产品总进口量7%的除外。

  第十七条 在进行累积评估时,可以考虑以下因素:

  (一)来自不同国家(地区)的倾销进口产品对国内产业损害的持续性和可能性等情况;

  (二)来自不同国家(地区)的倾销进口产品与国内同类产品之间的可替代程度,包括特定客户的要求及产品质量等相关因素;

  (三)来自不同国家(地区)的倾销进口产品和国内同类产品在同一地区的市场上的销售价格、卖方报价和实际成交价格;

  (四)来自不同国家(地区)的倾销进口产品和国内同类产品是否存在相同或者相似的销售渠道,是否在市场上同时出现;

  (五)倾销进口产品之间以及倾销进口产品与国内同类产品之间的其他竞争条件;

  (六)其他因素。

  第十八条 国家经贸委在进行产业损害调查与裁决时,应当考虑公共利益,可以就采取反倾销措施对公共利益可能产生的影响进行调查。

  国家经贸委应当为倾销进口产品的使用者、消费者等提供陈述意见、提交证据的机会。

  第十九条 反倾销案件的产业损害调查期通常为立案调查开始前的3年。

 

第三章 产业损害调查

  第二十条 国家经贸委自收到对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)转来的就反倾销调查申请立案的协商函件、申请书及所附证据材料后应当对申请书内容及所附证据材料进行审查,并在30日内就是否立案提出意见;必要时,审查期限可延长15日。

  国家经贸委如认为申请书内容或证据材料不充分,反倾销调查申请人应当按照国家经贸委提出的要求并在规定的期限内予以补充。

  第二十一条 反倾销调查申请书应当包括下列证据材料:

  (一)反倾销条例规定的申请书应当包括的内容;

  (二)损害的类型,是指实质损害、实质损害威胁或对国内建立相关产业造成实质阻碍;

  (三)如果涉及两个或两个以上的国家(地区),还应当分析进行累积评估的原因及理由;

  (四)造成国内产业损害的其他因素及其他证据材料。

  第二十二条 在表示支持申请或者反对申请的国内产业中,支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上的,应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出,可以启动反倾销调查;但是,表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25%的,不得启动反倾销调查。

  第二十三条 利害关系方申请应诉反倾销调查的,应当自反倾销调查立案公告发布之日起20日内向国家经贸委提出应诉申请,办理应诉登记;同时应提供产业损害调查期内应诉申请人的生产能力、产量、库存以及在建和扩建的计划;向中国出口该产品的数量及金额;进口经营者进口的数量及金额等情况。

  第二十四条 利害关系方包括以下范围:

  (一)被调查产品的外国(地区)生产者、出口经营者、国内进口经营者,或者该产品生产者、出口经营者、进口经营者的行业组织或者其他组织;

  (二)被调查产品的原产国(地区)、出口国(地区)的政府及其代表;

  (三)国内同类产品的生产者、经营者,或者该产品生产者、经营者的行业组织或者其他组织;

  (四)其他。

  第二十五条 利害关系方参加调查活动,应当出具相关身份证明。利害关系方为企业或者其他组织的,应当出具营业执照等登记证明、法定代表人身份证明。

  委托代理人参加调查活动的,应当出具代理人身份证明及授权委托书;委托律师作代理人的,应当委托中国律师事务所及中国执业律师,并应当出具授权委托书、律师事务所营业执照、律师执业证明。

  第二十六条 国家经贸委反倾销产业损害调查的对象包括国内生产者、国内进口经营者、国内购买者、国内最终消费者、国外出口经营者、国外生产者等。

  第二十七条 国家经贸委认为有必要的,可以聘请有关产业、财会、经贸、法律等方面的专家提供咨询意见。有关专家应当承担相应的保密责任。

  第二十八条 国家经贸委采取问卷、抽样、听证、技术鉴定、实地核查等调查方式进行产业损害调查。

  第二十九条 国家经贸委向利害关系方发放的调查问卷包括国内生产者调查问卷,国内进口商调查问卷,国外生产者、国外出口商调查问卷或者其他类型的调查问卷。

  第三十条 利害关系方应按问卷规定的方式和时间返回答卷。如需延期,应当在答卷截止日期的7日前向国家经贸委提出书面申请并说明理由。是否同意延期,由国家经贸委决定。

  第三十一条 国家经贸委可以对利害关系方进行实地核查。实地核查前,应当将核查的主要目的和内容提前通知有关利害关系方。

  第三十二条 应利害关系方请求或者根据调查需要,经有关国家(地区)同意,国家经贸委可以派出人员赴该国家(地区)对有关产品的生产能力、投资扩产、库存、原产或转口及企业间的关联关系等情况进行调查。

  第三十三条 国家经贸委可以要求利害关系方按照规定提交或者补充书面材料,利害关系方也可以主动向国家经贸委提交书面材料。

  第三十四条 应利害关系方的请求,或者国家经贸委认为有必要的,可以举行产业损害听证。产业损害调查听证会依据《产业损害调查听证规则》举行。

  第三十五条 国家经贸委自收到外经贸部转来的有关价格承诺的协商函件及所附证据材料后,应当对价格承诺是否足以消除倾销所造成的产业损害进行审查。审查期限一般不超过30日;必要时,可延长15日。

  国家经贸委如认为有关证据材料不充分,作出价格承诺或者接受价格承诺建议的出口经营者应当按照国家经贸委提出的要求并在规定的期限内予以补充。

  第三十六条 出口经营者不作出价格承诺或者不接受有关价格承诺建议的,不妨碍反倾销产业损害调查与裁决;出口经营者继续倾销进口产品的,国家经贸委有权确定损害威胁更有可能出现。

  第三十七条 国家经贸委认为价格承诺能够接受的,应当决定中止或者终止反倾销产业损害调查。

  第三十八条 中止或者终止调查后,应出口经营者请求或者国家经贸委认为有必要,可以对损害继续进行调查。

  第三十九条 出口经营者违反其价格承诺的,国家经贸委可以恢复产业损害调查,并依据可获得的最佳信息作出裁决。

  第四十条 利害关系方认为其所提供的资料及相关证据有必要保密的,应当在提交资料的同时向国家经贸委提交该资料的非保密概要,或者分别提交该资料的保密文本和公开文本。

  非保密概要和公开文本应当合理表达保密信息的实质内容。未表达实质内容的,国家经贸委可以要求其补充相关内容和证据资料。

  第四十一条 利害关系方不提供资料及相关证据的非保密概要或公开文本的,或者不提交非保密概要或公开文本理由不充分的,国家经贸委可以对该资料不予考虑。国家经贸委如果认为提供的资料不需要保密时,可以要求利害关系方撤销保密申请。

  第四十二条 在产业损害调查与裁决过程中,利害关系方应当如实反映情况,提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的,或者没有在合理时间内提供必要信息的,或者以其他方式严重妨碍调查的,国家经贸委可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。

  第四十三条 在反倾销调查立案后、最终裁定公布之前,任何利害关系方均可以到国家经贸委查阅与本案调查有关的公开信息。最终裁定公布后合理时间内,有关利害关系方也可以查阅有关公开信息。

  第四十四条 利害关系方查阅公开信息时,应当出具相关证明文件并依据规定办理查阅手续。

  第四十五条 利害关系方可以摘抄、复制公开信息,但不得将公开信息原件带离国家经贸委。

  国家经贸委应当向利害关系方提供必要的查阅条件。

 

第四章 产业损害裁决

  第四十六条 国家经贸委根据初步调查结果,就损害以及倾销与损害之间的因果关系是否成立作出初裁决定。

  第四十七条 初步裁定确定倾销对国内产业造成损害、倾销与损害之间的因果关系成立的,国家经贸委应当对损害及损害程度继续进行调查,并根据调查结果就损害和倾销与损害之间的因果关系是否成立作出终裁决定。

  第四十八条 有下列情形之一的,反倾销产业损害调查应当终止:

  (一)申请人撤销反倾销调查申请的;

  (二)没有足够证据证明存在损害或者倾销和损害二者之间有因果关系的;

  (三)被调查产品实际或者潜在的进口量或者损害属于可忽略不计的;

  (四)国家经贸委基于公共利益等因素,认为不适宜继续进行反倾销产业损害调查的。

  来自一个或者部分国家(地区)的被调查产品有前款第(二)、(三)项所列情形之一的,国家经贸委将终止针对该国家(地区)所涉产品的反倾销产业损害调查。  

  第四十九条 反倾销税生效后,国家经贸委自收到外经贸部转来的有关期中复审的协商函件及所附证据材料后应当对有关复审的证据材料进行审查,并在30日内就是否决定复审提出意见;必要时,审查期限可延长15日。

  反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年。在上述期限届满之日6个月前,国家经贸委应当发布反倾销税征收期限或价格承诺履行期限即将到期的通知。国内产业或其代表可以在到期通知发布之日起20日内向国家经贸委申请到期复审。

  国家经贸委应当对有关申请到期复审的证据材料进行审查,并在到期复审申请期限截止之日起30日内决定是否对终止反倾销税或价格承诺可能导致损害的继续或再度发生进行到期复审。必要时,审查期限可延长15日。

  在规定期限内国内产业及其代表未提出到期复审申请时,国家经贸委认为必要时,可以自行决定对终止反倾销税或价格承诺可能导致损害的继续或再度发生进行到期复审。

  国家经贸委如认为有关证据材料不充分,相关利害关系方应当按照国家经贸委提出的要求并在规定的期限内予以补充。

  第五十条 对期中复审和到期复审案件,国家经贸委应当作出复审裁决。

  第五十一条 根据复审结果,国家经贸委自收到外经贸部转来的关于是否保留、修改或者取消价格承诺的协商函件及所附证据材料后应当对有关证据材料进行审查,并在30日内就是否决定保留、修改或者取消价格承诺提出意见;必要时,审查期限可延长15日。

  国家经贸委如认为有关证据材料不充分,相关利害关系方应当按照国家经贸委提出的要求并在规定的期限内予以补充。

  第五十二条 复审程序参照反倾销调查的有关规定执行。

 

第五章 规避与反规避

  第五十三条 规避反倾销措施的行为包括下列情形:

  (一)被征收反倾销税的产品在第三国(地区)组装或者加工,并向中国出口;

  (二)对被征收反倾销税产品做形式改变或加工而使之归入不征收反倾销税的关税税目,并向中国出口;

  (三)向中国出口被征收反倾销税产品的零部件,并在中国组装;

  (四)向中国出口被征收反倾销税产品的后期发展产品;

  (五)其他。

  第五十四条 国家经贸委可以对规避反倾销措施的行为进行反规避立案调查。

  第五十五条 在确定规避行为时,应当考虑以下因素:

  (一)在反倾销调查立案之前或立案之后发生第五十三条所列的规避行为;

  (二)来自倾销国(地区)或第三国(地区)产品中被征收反倾销税产品的零部件的价值占产品所用零部件价值的较大比例;

  (三)来自倾销国(地区)或第三国(地区)产品中作为原材料的被征收反倾销税产品价值占产品所用原材料价值的较大比例;

  (四)对被征收反倾销税产品进行组装或加工的产品中的增值部分占组装或加工产品价值的较小比例;

  (五)规避行为使征收反倾销税的效果大为降低;

  (六)被征收反倾销税产品的倾销和损害事实;

  (七)其他因素。

  第五十六条 实施规避反倾销措施的行为,对国内产业造成损害的,国家经贸委可以采取适当措施,防止规避反倾销措施的行为。

 

第六章 附则

  第五十七条 利害关系方在向国家经贸委提交任何文件及证据材料时,均应提交中文正本一式5份,并同时提交相应的电子文本(计算机软盘或光盘)一式3份。

  第五十八条 国家经贸委产业损害调查与裁决,依据国家语言文字主管部门规定的通用语言文字为正式语言和文字。利害关系方所提供的任何文件、资料、信息应当为通用语言文字。非通用语言文字资料应提交规范汉字译文及原文,并以译文为准。非通用语言文字资料如未附有译文将不被视为有效的和合法的证据材料。

  第五十九条 本规定由国家经贸委负责解释。

  第六十条 本规定自2003年1月15日起施行。

上海市个人或联户购置机动车船拖拉机和经营运输业的暂行办法

上海市人民政府


上海市个人或联户购置机动车船拖拉机和经营运输业的暂行办法
上海市政府




第一条 为了疏通流通渠道,促进农村商品生产发展,活跃城乡经济,方便人民生活,根据国务院《关于农民个人或联户购买机动车船和拖拉机经营运输业的若干规定》等有关规定,结合本市具体情况,制定本办法。
第二条 农民或居民个人(以下简称个人)、联户可以购置机动车船、拖拉机为自身的生产经营服务或从事营业性客货运输。
私人自用,可以购置小汽车。
第三条 购置机动车船、拖拉机为自身生产经营服务或从事营业性运输的个人,须具有本市常住户口。
购置的机动车船、拖拉机必须有固定的停放场所。
第四条 需要购置机动货车、机动船或拖拉机的郊县个人或联户,可持乡人民政府证明,经县计划委员会和县交通运输管理部门同意后,到经营部门购买。
需要购置机动货车的市区个人或联户,可持街道办事处证明,经区交通运输管理部门同意后,到经营部门购买。
需要购置机动客车的市区个人或联户,可持街道办事处证明,经市公用事业管理局同意,郊县个人或联户,可持乡人民政府证明,经市公用事业管理局指定的部门同意后,分别到经营部门购买。
第五条 个人或联户购买的自用或营业用汽车,必须是经过国家技术、质量鉴定的国产汽车或油耗低、性能好的进口汽车。
从外省市购买的旧机动车、旧拖拉机,不办理车辆检验或转籍手续。
不得买卖或继续使用已达报废标准的机动车船和拖拉机。
第六条 郊县农村社队向个人或联户转卖机动船、拖拉机,个人或联户之间转售机动车船、拖拉机,均须通过车船经营部门办理。个人或联户向企业事业单位和农村社队转卖机动车,还须经市交通运输局陆上运输管理处同意。
企业事业单位不得将机动车转售给个人或联户。
第七条 个人或联户购置的机动车船和拖拉机,必须在中国人民保险公司办理第三者责任保险和船舶保险(包括碰撞责任保险)。经营货运的,还须办理承运货物运输保险;经营客运的,还须办理旅客意外伤害保险。
第八条 个人或联户购得机动车后,必须由持正式驾驶证的驾驶员凭车辆发票和保险证明,向公安交通管理部门办理车辆检验,申请领取汽车牌照。
郊县个人或联户购得机动船后,必须由持正式驾驶、轮机证书的人员凭购船发票、船舶合格证书和保险证明,向县港航监督机关申请检验,办理报户、登记、核发牌证手续。
郊县个人或联户的农用拖拉机和驾驶员的检验考核、核发牌证,以及在非国家公路范围内的行车管理,由县农机管理部门负责。在国家公路上从事货运的拖拉机和驾驶员的检验考核、核发牌证,以及行车管理,由公安交通管理部门负责。
第九条 核准营业的机动车和拖拉机一律使用公安交通管理部门统一制发的白底红字的营业车辆牌照。
第十条 个人或联户,在办妥机动车船、拖拉机及其驾驶人员的检验考核以后,凡需经营运输业的,应持核发的证照,向区或县工商行政管理部门申请领取营业执照后,方准开业承运。
未领有营业执照的机动车船、拖拉机,不得从事营业性运输。
第十一条 经营货物运输的个人或联户,主要承担农村农副工产品、生产建设物资、生活资料以及城镇居民零星物资的运输。
个人或联户经营市内固定线路客运,须经市公用事业管理局批准;经营跨省市固定线路客运须经市交通运输局陆上运输管理处批准。
严禁使用拖拉机和载重五吨以下的机动船经营客运。
第十二条 经营运输业的个人或联户,可委托运输业的企业事业单位代理业务。
第十三条 除跨省市固定线路营业客运外,个人或联户跨省市公路客货运输,可向公路运输管理部门申请,按本市的有关规定办理。个人或联户的机动船跨县航行,应向县港航监督机关办理签证手续。
第十四条 经营运输业的个人或联户必须遵守《上海市统一发票管理办法》,使用规定的统一发票。
经营运输业的个人或联户,可在市有关交通运输管理部门核定运价的百分之二十的幅度内,上下浮动。
第十五条 个人或联户的机动车船和拖拉机,可凭行车执照等证明到所在地区石油供应部门办理购油手续。石油供应部门应参照社会机动车辆的定量标准,核定供应数量。
第十六条 经营运输业的个人或联户,应按照国家或本市的规定,照章纳税,缴纳养路费(或航养费)和运输管理费。
第十七条 购有机动车船和拖拉机的个人或联户,必须遵守国家法律和本办法规定,服从有关管理部门的监督、检查和管理。
第十八条 对于违反本办法规定的,除给予批评教育外,有关管理部门可按各自的权限,视情节轻重,给予警告、扣吊证照、没收非法所得、罚款等处理。违反治安管理规定的,由公安部门给予治安管理处罚。触犯刑律的,由公安、司法机关依法追究刑事责任。
第十九条 本办法自一九八五年一月一日起施行。



1984年12月24日
            债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”
     “武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”评释

             周江洪 浙江大学光华法学院 教授

  关键词: 代物清偿,现实受领,债权人代位权
目次
  一、案例梳理
  (一)基本案情
  (二)争点
  (三)裁判结果及裁判理由
  二、案例评析
  (一)本案判决思路
  (二)现行法律、学说状况
  (三)本案公布之前的案例状况
  (四)本案参考效力范围
  (五)本案判决遗留的问题

  一、案例梳理[1]
  (一)基本案情
  1999年7月20日,武侯国土局、四川港招公司、招商局公司三方共同签订《债务关系转移合同》约定:招商局公司欠武侯国土局土地征用费21 833 446. 50元债务全部由四川港招公司承担。此后,四川港招公司未履行付款义务,法院已生效判决要求四川港招公司支付相应的款项,并同时认定因成都港招公司未按规定将注册资本金注入四川港招公司,应承担投资不实的责任。2006年9月1日,武侯区法院在执行过程中裁定成都港招公司应在注册资金不实的范围内对武侯国土局承担责任。
  另查明,1998年4月12日,成都港招公司与招商局公司签订《债权债务清算协议书》,约定招商局公司将泰丰国际商贸中心项目用地的土地使用权(以下简称“涉案土地使用权”)以评估价34441941元抵偿给成都港招公司,用以抵偿招商局公司欠成都港招公司的3 481. 55万元欠款,双方之间债权债务全面结清;招商局公司应于协议生效之日起第二日将土地交成都港招公司开发使用。但该土地使用权至今未转移至成都港招公司名下。
  1999年8月22日,招商局公司申请注销,其理由为由全民所有制改为有限责任公司(招商房地产公司)。同年8月23日,招商房地产公司成立。
  2004年11月17日,海南民丰公司将其持有的招商房地产公司49%的股份转让给鑫达公司,并约定招商房地产公司在2003年4月前的债权债务由海南民丰公司负担。
  2006年11月29日,武侯国土局向成都中院提起代位权诉讼,请求判令由招商房地产公司履行成都港招公司对武侯国土局负有的21441 941元债务,并承担本案诉讼费、保全费。
  一审成都中院认为:成都港招公司与招商局公司签订的《债权债务清算协议书》合法有效。根据该协议约定,招商局公司对成都港招公司负有给付涉案土地使用权之义务,但未履行。招商局公司经改制更名后,变更为招商房地产公司,故招商局公司所负给付成都港招公司土地使用权的义务由改制更名后的招商房地产公司承担。
  根据《合同法解释一》第13条规定,债权人行使代位权的前提条件之一是债权人怠于行使具有金钱给付内容的到期债权,从而导致债权人的到期债权未能实现。本案中,武侯国土局所主张的成都港招公司对招商房地产公司享有的债权为土地使用权给付之债,并非具有金钱给付内容的债权,故武侯国土局提出的主张,不符合《合同法解释一》有关代位权构成要件之规定,对其诉讼请求不予支持。
  二审四川高院认为:本案中,成都港招公司是武侯国土局的债务人。招商局公司若按《债权债务清算协议》履行,其即不再对成都港招公司负有债务,但其实际并未将土地使用权转移过户至成都港招公司名下,清算协议未得到实际履行,协议双方的债权债务仍然存在。此时,武侯国土局可以以招商局公司为次债务人,依法行使代位权。但其后招商局公司因改制而注销;招商局公司改制注销时,就其债权、债务及资产与成都港招公司签订了《债权、债务及资产处置协议》,明确除由招商房地产公司代招商局公司偿还230万美元外,其他债权、债务和资产均由成都港招公司承担。据此,成都港招公司本系武侯国土局的债务人,不存在行使代位权的问题。因此,武侯国土局将招商房地产公司作为次债务人,要求其承担原招商局公司所欠成都港招公司的债务,不符合合同法第73条及司法解释的规定,其上诉请求不能成立。
  武侯国土局不服,向最高院申请再审。其主要理由为:1.《债权、债务及资产处置协议》无效;2.原审法院违背了债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则。
  招商房地产公司辩称:1.《债权、债务及资产处置协议》有效;2.招商房地产公司与招商局公司不存在债务承继问题;3.企业改制司法解释不适用本案。
  第三人海南民丰公司的答辩理由与招商房地产公司的答辩理由相同。成都港招公司未到庭参加诉讼。
  (二)争点
  武侯国土局能否对招商房地产公司行使代位权。
  该焦点问题细分为两个具体问题:其一,武侯国土局能否对改制前的招商局公司行使代位权?其二,改制后的招商房地产公司应否对原招商局公司的债务承担责任?[2]
  (三)裁判结果及裁判理由
  裁判结果:武侯国土局关于要求招商房地产公司承担原招商局公司所欠成都港招公司债务的再审请求和理由成立,撤销一二审判决并予以纠正。其理由如下:
  根据合同法第73条关于“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外”之规定,债权人代位权是债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义代债务人行使权利。本案中,武侯国土局对四川港招公司的债权合法确定,因此四川港招公司是武侯国土局的债务人。成都港招公司因出资不实而被生效的裁判文书认定应在注册资金不实的21441 941元范围内对武侯国土局承担责任,故成都港招公司亦是武侯国土局的债务人。成都港招公司与招商局公司签订的《债权债务清算协议书》系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规强制性规定,应属有效。根据该协议,招商局公司对成都港招公司负有3 481. 55万元的金钱债务,招商局公司对成都港招公司负有给付涉案土地使用权的义务。
  成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理,代物清偿作为清偿债务的方法之一,是以他种给付代替原定给付的清偿,以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件,在新债务未履行前,原债务并不消灭,当新债务履行后,原债务同时消灭。本案中,成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务,但由于该代物清偿协议并未实际履行,因此双方原来的3481. 55万元的金钱债务并未消灭,招商局公司仍对成都港招公司负有3481.55万元的金钱债务。据此,招商局公司是成都港招公司的债务人,进而是武侯国土局的次债务人。根据合同法第73条以及《合同法解释一》第11条、第13条之规定,因为成都港招公司既未向武侯国土局承担注册资金不实的赔偿责任,又未以诉讼或者仲裁方式向招商局公司主张已到期债权,致使债权人武侯国土局的债权未能实现;已经构成合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”,因此,武侯国土局有权代位行使成都港招公司基于《债权债务清算协议书》而对招商局公司享有的合法金钱债权。
  二、案例评析
  (一)本案判决思路
  本案的基本案情是武侯国土局(债权人)对成都港招公司(债务人)享有债权(因注册资金不实的赔偿责任),成都港招公司对招商局公司(次债务人)享有债权,武侯国土局因此而向招商局公司及其改制后的招商房地产公司主张行使债权人代位权。但本案中的关键事实是债务人与次债务人订有《债权债务清算协议书》,约定以给付项目用地使用权抵偿其金钱债务,但该给付项目用地使用权的义务并未现实履行。一审认为依《合同法解释一》,债权人代位权的客体为“具有金钱给付内容的到期债权”,土地使用权给付之债不构成债权人代位权的客体。二审法院认为因清算协议并未得到实际履行,故债务人对次债务人的金钱债权仍然存在,但因次债务人改制注销时签订的协议明确其债务由债务人承受,故三方的关系变成由债务人承受了次债务人的债务,成都港招公司成为债务人,故不存在行使债权人代位权的问题。
  对此,最高院再审的判决思路如下:
  1.要构成债权人代位权,须符合《合同法》第73条及《合同法解释一》第11条、第13条规定的要件,即次债务人对债务人负有到期金钱债务。
  2.依债务人与次债务人签订的《债权债务清算协议书》,次债务人对债务人负有到期金钱债务。
  3.债务人与次债务人签订的《债权债务清算协议书》约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务,但由于该代物清偿协议并未实际履行,因此双方的金钱债务并未消灭。
  是故,债权人可以向次债务人主张行使债权人代位权。
  从判决理由来看,本案的判决思路主要在于“代物清偿”协议的效力及其对债权人代位权的影响问题。本文拟围绕该点做一简要评析。
  (二)现行法律、学说状况
  关于代物清偿,虽然在《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第120条曾做简单规定[3],但现行民事立法未做专门规定。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条明确规定:“在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”而且其第87条还规定:“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院作执行结案处理。”这些规定隐含了代物清偿的法理。此外,《物权法》第195条第1款关于抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价的规定也隐含了代物清偿的原理。[4]不过,这些规定至多是存在代物清偿的“影子”,并未明确代物清偿的构成要件及其法律效果。
  但实践中经常出现“以物抵债”或“以劳务抵债”的现象。对此,学说在借鉴域外法理的基础上主要形成了以下共识: