浅谈善意取得制度中应注意的几个问题

朱宏


　　善意取得制度，又称即时取得或即时时效，是世界各国尤其是大陆法系国家普遍采用的一项民事制度。其含义是，无权转让财产的占有人在将财产转让给第三人后，如果受让人是善意地取得，则其对该财产就享有合法的所有权。财产的原所有人不能要求第三人返还，只能要求转让人赔偿损失。我国在《物权法》制定以前，虽然民法理论和司法实践通常承认有此制度，但尚无法律明文规定，只是在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条有一个类似性规定：　　“……第三人善意，有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益……”，然而该条规定也只限于共同共有财产。新颁布的《物权法》第九章第一百零六条则明确规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。作为物权法乃至民法中的一项重要制度，善意取得制度是法律对两种价值进行利益判断后的产物，即兼顾对所有权的静的安全保护和交易的动的安全保护。我国正处于社会主义经济高速发展阶段，基于善意取得在促进交易便捷、保护交易安全、维护市场交易秩序等方面的价值功能，在物权法中明确此项制度是一大进步，但笔者认为该项制度尚有几点值得探讨：

一、善意取得的法律要件。无处分权人将动产有偿转让给善意受让人的，应符合如下条件，受让人即时取得该动产的所有权：１、处分人将该动产移交受让人占有的；２、受让人支付了一定的代价；３、处分的标的物是法律允许流转的财产；４、交易合法有效。受让人在受让动产时不知让与人无处分权且无重大过失的，为善意。受让人是否为善意，以取得动产占有时的状况来确定。

二、适用善意取得制度的例外情形。下列情形不适用善意取得：１、无偿的转让行为；２、转让人和受让人采用占有改定方式的，由转让人继续占有动产的；３、以转移物的请求权代替交付的。

三、受让人的权利救济制度。受让的动产如为盗窃物、遗失物，所有人、遗失人或者其他有受领权的人有权在丧失占有之日起一年内向动产受让人请求返还。因所有人的追夺而使受让人遭受损失的，受让人有权要求转让人赔偿损失。所有人对于处分人无权处分行为的发生有过错的，受让人也有权要求其给予适当的补偿。但动产系由拍卖、公共市场或者经营同类物品的商人处购得的，所有人请求返还时，必须向受让人偿还支付的价金；动产为货币或者无记名有价证券的，不得请求返还。

四、不动产善意取得制度的适用。民法通则的善意取得仅适用于动产，而物权法将不动产规定善意取得的标的物之一，该规定是指善意取得人出于善意而信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，因而取得不动产所有权或者其他权利的人，为保护交易安全而准用动产善意取得的规定。

五、我国对赃物是否适用善意取得制度的理论与实践从实践来看，司法机关很少能体现对善意购买赃物者的法律保护，造成这种情形的重要原因之一，便是法律规定的犹豫性与模糊性。因此，在将来的物权立法中应该明确地体现对善意购买赃物者的法律保护。借鉴国外立法经验和结合我国实际，笔者认为，对于善意购买赃物的受让人应以适用善意取得制度为原则，以公平原则为补充，具体内容可表述为：受让人善意购买赃物的可以取得赃物的所有权，原所有人应向非法出让人要求赔偿。但是，如果非法出让人没有能力赔偿的，可以按照公平责任原则，由善意受让人给予所有人一定的补偿历经七次审议，我国立法史上最为慎重的一次立法，《中华人民共和国物权法》最终于2007年3月16日公布。但该法的正式出台并不意味着围绕该法的争论已经平息。不可否认，《物权法》的颁布是我国法制进程中的一件大事，它的许多规定都具有里程碑意义，对保护公、私财产所有权起到了积极的意义。然而，正因为它意义重大，与普通大众关系最密切、最直接，它也是近两年争议最多的一部立法。其中公、私财产权的平等保护、不动产的登记制度、业主的权利、住宅建设用地的自动续期，所有权的善意取得制度等都是民众讨论的热点问题。 如果从我国的法理通说和司法实践赠与由于其无偿性，不能适用善意取得。但是，从国际上其他国家的立法而言，则多数并不要求善意取得要具有有偿性和对价。只要属于交换行为即可，因而国际上其他国家立法而言，赠与也是善意取得的合法交换方式。

六、善意取得是否要求有交易行为。善意取得制度意在保护交易安全，因而惟有受让人与转让人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题。 这种交易主要是通过买卖、互易、赠与、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现的。 如果通过继承、遗赠等行为取得的，则不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，不能通过继承或受遗赠而取得除被继承人和遗赠人以外的他人的财产。对于善意取得的交换行为是否应为有偿，各国规定不同。在多数西方及日本等国，规定并无有偿无偿的限制，只要属于交换行为即可，因而赠与也是善意取得的合法交换方式。 在我国的司法实践中，受让人取得财产时虽出于善意，但取得财产时没有支付任何代价，即属于无偿取得财产，在此情况下，所有人仍可以要求受让人返还该物。受让人实际占有由让与人转移占有的动产，为善意取得成立之基础，而所谓动产占有之转移，包括四种情形，即现实交付，简易交付，占有改定，及返还请求权之让与。 构成善意取得的交易行为应是一种有偿交易，取得财产的受让人通常支付了相应的对价。 一般学者皆认为无偿取得不适用善意取得制度。 笔者认为：一方面，在许多情况下，无偿转让财产，本身表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查就受让财产，则本身是非善意的，或者说是有过失的。另一方面，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因此返还财产并不会蒙受多少损失赠与因其不是一种交易行为，且受让者取得财产是无偿的，因此不适用善意取得制度。通过继承、遗赠等行为取得财产也不能产生善意取得的效力，因继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人合法财产，不能通过继承和受遗赠而取得除被继承人和遗赠人以外的他人的财产。


黑龙江省北安市人民法院 朱 宏

浙江省温州市人民政府


温州市水利建设工程质量管理暂行办法

温政令第37号


现发布《温州市水利建设工程质量管理暂行办法》，自发布之日起施行。




市 长

一九九九年八月三日




温州市水利建设工程质量管理
暂 行 办 法

第一章 总 则

第一条 为了加强对水利建设工程的质量管理，明确水利工程建设各方的质量责任，保证水利建设工程质量和安全，根据《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》、《浙江省建设工程质量管理条例》和水利部《水利工程质量管理规定》、《水利工程质量监督管理规定》等有关规定，结合温州实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域范围内从事水利工程建设活动的项目法人（建设单位）、勘察设计、施工、监理等单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 本办法所称水利建设工程是指防洪、除涝、挡潮、灌溉、水力发电、供水、水土保持、围垦等各类水利工程及其配套、附属工程。
第四条 本办法所称水利建设工程质量是指水利工程符合国家和水利行业现行的有关法律、法规、规章，技术标准、规程、规范，以及设计文件和工程合同对水利工程的安全、耐久、适用、经济、美观等特性的综合要求。
第五条 市、县（市、区）水行政主管部门负责本行政区域范围内的水利工程质量监督管理。
市水利工程质量监督机构是市水行政主管部门对水利工程质量进行监督管理的专职机构，具体负责水利工程质量监督管理工作。
第六条 水利工程的勘察设计、施工和主要设备、材料采购应当实行公开招标，确需采取邀请招标和议标形式的，须经水利工程主管部门或当地县级以上人民政府批准。水利工程监理单位也应当通过竞争择优确定。
凡参加本市水利工程投标的单位必须具备相应的水利资质和信誉，并经各级水行政主管部门及其他有关部门审查。
第七条 水利工程质量实行项目法人（建设单位）负责、监理单位控制、施工单位保证和政府监督相结合的质量管理体制。
项目法人（建设单位）对水利工程质量负总责。施工、勘察设计、咨询、监理单位按照合同及有关规定对各自承担的工作负责。质量监督机构履行政府监督职能，具体负责水利工程质量监督管理。
第八条 水利工程行业主管部门、所在地政府行政领导责任人对水利工程质量负终身责任。
项目法人（建设单位）、勘察设计、施工、监理等单位法定代表人，按各自职责对水利工程质量负终身责任。
第九条 各级水行政主管部门应当加强执法检查，严肃查处违反水利工程建设程序及质量安全管理规定的行为。
各级水行政主管部门应当建立水利建设工程质量举报制度，受理有关质量问题的举报与投诉，并对违法建设行为实施水行政监察。
第十条 各级行政监察部门应当加强水利工程建设活动及工程质量问题的监察力度，对行政监察中发现的违法违纪问题，依法严肃处理。
各级审计部门应当加强对水利工程建设项目的审计，重大项目应当进行专项审计和跟踪审计，对审计中发现的问题，依法严肃处理。
第十一条 水利工程建设单位要推行科学质量管理办法，采用先进的科学技术和施工工艺，依靠科技进步和科学管理，创建优质工程，提高工程质量。
各级水行政主管部门要对提高工程质量做出贡献的单位和个人予以表彰奖励。
第十二条 水利工程建设单位要加强质量法制教育，增强质量法制观念，加强对管理人员和职工的质量意识和质量管理知识的教育、培训，建立、完善质量管理激励机制。

第二章 工程质量监督管理

第十三条 本市水利工程由市水行政主管部门授权的市水利工程质量监督机构实施质量监督。
市水利工程质量监督机构根据需要可以设立水利工程质量监督分支机构或项目站（组）。
第十四条 市水利工程质量监督机构负责核查勘察设计、施工、监理单位的资质等级，监督施工、监理单位在资质等级允许范围内从事水利工程建设活动；负责检查、督促建设、监理、勘察设计、施工单位建立健全质量体系；按照国家和水利行业有关工程建设法律、法规、规章，技术标准、规程、规范和设计文件实施水利工程质量监督，对施工现场影响工程质量的行为进行监督检查。
水利工程建设、勘察设计、施工和监理单位，必须接受水利工程质量监督机构的监督检查。
凡在本市行政区域范围内从事水利工程勘察设计、施工、监理的单位，应当到市水利工程质量监督机构登记，建立档案。
第十五条 水利工程质量监督的主要内容：
（一）对监理、勘察设计、施工和有关产品制作单位的资质进行复核；
（二）对建设、监理单位的质量检查体系和施工单位的质量保证体系以及设计单位现场服务等实施监督检查；
（三）对工程项目的单位工程、分部工程、单元工程的划分进行监督检查；
（四）监督检查技术规程、规范和质量标准的执行情况；
（五）检查施工单位和建设、监理、检测单位对工程质量提出的检测和质量评定情况；
（六）在工程竣工验收前，对工程质量进行等级核定，编制工程质量评定报告，并向工程竣工验收组织提出质量等级的建议。
第十六条 水利工程质量监督采取以抽查为主的监督方式。水利工程质量监督机构应当做好监督记录，建立监督档案，对竣工工程进行质量等级核定。
第十七条 水利工程质量监督机构发现建设、设计、施工、监理单位违反工程技术标准、规程和设计文件或使用不合格建筑材料、设备、构配件影响工程质量的，有权责令责任单位立即改正。
第十八条 水利工程质量检测是质量监督的重要手段。工程质量检测机构对其出具的检测数据和鉴定报告负法律责任。
第十九条 各县（市、区）水行政主管部门必须加强对当地水利建设工程的质量检查，发现质量问题，有权责令责任单位立即改正，并及时向市水行政主管部门报告。

第三章 项目法人（建设单位）的质量责任

第二十条 水利建设工程实行项目法人（建设单位）责任制，项目法定代表人对水利建设工程质量负全面责任。
第二十一条 项目法人（建设单位）根据工程规模和工程特点，按照水利部有关规定，选择相应资质等级的勘察设计、监理、施工单位，并签订合同。其中监理人员人数应根据工程规模按规定确定。工程合同中，必须有工程质量条款，并明确图纸、资料、工程、材料、设备等的质量标准及合同双方的质量责任。
第二十二条 项目法人（建设单位）必须加强工程质量管理，建立健全施工质量检查体系，根据工程特点建立质量检查机构和质量管理制度。配备质量管理人员应专业配套，与工程质量管理要求相适应。
第二十三条 项目法人（建设单位）在工程开工前，应当按规定向水利工程质量监督机构办理工程质量监督手续。在施工过程中，应当主动接受水利工程质量监督机构对工程质量的监督检查，工程完工应当及时报水利工程质量监督机构核定质量等级。
第二十四条 水利建设工程需要由项目法人（建设单位）提供建筑材料、设备、构配件的，应当在施工合同中事先约定。项目法人（建设单位）提供的建筑材料、设备、构配件，必须符合设计文件和合同约定的质量要求，不符合质量要求的，施工单位有权拒绝。
第二十五条 项目法人（建设单位）应当组织设计和施工单位进行设计交底，施工中应当按国家和水利行业的有关技术标准、设计文件和合同规定对工程质量（包括建筑材料、设备、构配件等）进行检查，工程完工后，应当及时组织有关单位严格按照国家有关规定进行工程质量验收、签证。
第二十六条 项目法人（建设单位）应当鼓励和支持施工单位建造优良工程，对质量达到优良等级的工程给予奖励。
第二十七条 项目法人（建设单位）不得以任何理由要求设计单位或者施工单位在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和工程质量、承包标准，降低工程质量。设计单位和施工单位对项目法人（建设单位）违反规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。

第四章 监理单位的质量责任

第二十八条 水利工程建设监理是指监理单位受项目法人（建设单位）委托，依据工程建设合同、工程建设监理合同以及国家有关工程建设的法律、法规和批准的项目建设文件，对工程建设实行的管理。
第二十九条 监理单位必须持有相应的监理单位资格等级证书，依照核定的监理范围承担相应的水利建设工程监理任务，并参与招标投标活动。
第三十条 监理单位应当就工程质量控制程序及其方法、验收办法等编制具体的监理计划，在实施监理前提交项目法人（建设单位），并通知施工单位。施工单位必须按照与项目法人（建设单位）签订的工程合同规定接受监理。
第三十一条 监理单位应当根据所承担的监理任务，组建由总监理工程师、监理工程师和其他工作人员组成的项目监理组织。监理工程师上岗必须持有合法有效的岗位证书，一般监理人员上岗要经过岗前培训。项目监理组织必须进驻施工现场。
第三十二条 总监理工程师行使监理合同赋予监理单位的全部职责，全面负责项目监理工作。
总监理工程师在授权范围内发布有关指令，签认所监理工程项目有关款项的支付凭证，项目法人（建设单位）不得擅自更改总监理工程师的指令。
总监理工程师有权建议撤换不合格的工程建设分包单位和项目负责人及其他有关人员。
总监理工程师必须按合同规定公正协调项目法人（建设单位）与施工单位的争议。
第三十三条 凡重要工程部位和隐蔽工程监理必须实行旁站制度，隐蔽工程在进行下工序施工前必须经监理工程师验收签证。特别重要的隐蔽工程还需经设计、建设单位代表和质量监督人员验收签证，发现未办理验收手续而自行覆盖的，一律由施工单位返工，并追究有关人员责任。
建筑材料、构配件和设备未经监理人员签字认可，不得在工程中使用或安装。
第三十四条 监理单位应当从保证工程质量出发，签发施工图纸，审查施工单位的施工组织设计和工程质量措施，指导监理合同中有关质量标准、要求的实施，认真履行监理职责。
因监理单位的过错而出现工程质量问题造成工程损失的，监理单位应当依法承担赔偿责任。
第三十五条 监理单位不得转包、分包监理业务。项目监理组织或人员不得从事监理工程的施工和建筑材料、构配件、建筑机械、设备以及其它可能影响依法监理的经营活动。

第五章 勘察设计单位的质量责任

第三十六条 水利工程勘察设计单位应当按照批准的资质等级和业务范围，承接工程设计业务。禁止无证设计，凡无证设计的项目，有关主管部门不得审批。
第三十七条 水利工程勘察设计单位必须严格遵循有关法律、法规、行业规范和设计合同的要求，保证勘察设计质量。
第三十八条 水利工程勘察设计单位对本单位编制的勘察、设计文件质量全面负责，其项目负责人对本项目的勘察、设计文件质量负责。
因勘察设计文件质量原因造成水利工程质量问题，勘察、设计单位应当承担法律责任。
第三十九条 水利工程设计按项目建议书、可行性研究报告、初步设计和施工图设计4阶段进行。工程设计文件必须按分级审批权限报水行政主管部门或有关部门组织审查和审批，施工图设计由工程项目法人（建设单位）组织审查。设计未经审批，项目不得招投标，工程不得开工。
初步设计经审查和批准后，设计单位才能进行施工图设计工作。施工图经审查同意后才能交付施工单位使用。
水利工程勘察设计单位应当及时提供施工图，其主体工程（或控制性工程）的施工图至少应当满足连续3个月的施工需要。
第四十条 工程勘察设计单位在工程勘察设计中，有权拒绝项目法人（建设单位）或者有关部门及其工作人员违反国家有关工程建设标准、规范、规程的不合理要求。
工程勘察设计单位在设计文件中不得推荐淘汰、劣质产品，不得指定使用特定生产经营单位的材料、设备。
第四十一条 工程项目开工后，水利工程勘察设计单位应当指派设计代表常驻工地或与工地保持经常性联系，负责图纸交底、施工质量监视和设计变更等事宜。设计单位还必须参加重要隐蔽工程验收、工程阶段验收、竣工验收。
第四十二条 水利工程勘察设计单位不得以任何形式将其承接的工程勘察设计业务转包给其他勘察设计单位。
水利工程勘察设计人员不得以个人名义承接工程勘察设计业务。

第六章 施工单位的质量责任

第四十三条 施工单位应当按照批准的资质等级和业务范围，承接水利工程施工业务。
第四十四条 施工单位应当在施工前编制施工组织设计，明确保证质量的具体措施，交由监理单位、项目法人（建设单位）和水利工程质量监督机构监督执行。
第四十五条 施工单位必须落实项目负责人（经理）、技术负责人、质量检查员等管理人员施工质量责任制，严格按照设计文件、施工合同和有关技术标准、规范、规程的要求进行施工。
水利工程建设项目的施工现场，应当将工程质量要求和项目法人（建设单位）、勘察设计、施工、监理等单位的名称、责任人姓名挂牌公示，接受社会监督。
第四十六条 建筑材料、设备、构配件等必须符合设计文件要求和产品质量标准，不符合设计文件要求和产品质量标准的，施工单位不得使用。
第四十七条 施工单位在施工过程中，必须服从水利工程质量监督机构的质量监督以及监理人员依照职权作出的指令。水利工程在施工中出现质量问题或经质量等级核定为不合格的，施工单位应当负责返修。无法返修或经返修仍不能达到质量要求的，应当予以拆除重建。
第四十八条 施工单位应当及时、准确地进行单元工程质量评定。评定结果按规定时间报送项目法人（建设单位）和监理单位核定，由项目法人（建设单位）汇总报水利工程质量监督机构。
第四十九条 工程发生质量事故，施工单位必须及时按照有关规定向监理单位、项目法人（建设单位）、水利工程质量监督机构及有关部门报告，保护好现场，接受工程质量事故调查，并采取有效措施防止事故扩大。
第五十条 施工单位应当建立工程技术档案，及时、准确、完整地记录施工过程中的质量、技术控制情况。
建设工程竣工时，施工单位应当向项目法人（建设单位）提交完整的工程技术档案，作为工程质量等级核定和验收的依据。
第五十一条 水利工程施工质量保修期一般不少于一年，从工程竣工验收之日起开始计算，需要延长保修期的应当在合同中予以明确。工程质量出现永久性缺陷的，承担责任的期限不受以上保修期限制。在保修期内出现工程质量问题，由原施工单位承担保修，所需费用由责任方承担。
第五十二条 施工单位（总包单位）不得转包工程和分包工程建设项目的主体工程（主要建筑物）。对水利部规定可以分包的工程，经项目法人（建设单位）同意，总包单位可以选择具备相应资质等级的分包单位，并对分包单位的施工质量承担全部责任。

第七章 工程竣工验收的质量管理

第五十三条 工程竣工时，各有关单位应当按照水利工程验收规程提交完整的技术档案、试验成果及有关资料，作为工程质量等级核定和验收的依据。
第五十四条 工程项目的质量等级由水利工程质量监督机构在分部工程质量评定的基础上进行核定，并提交工程质量评定报告，由工程竣工验收组织审定。
第五十五条 竣工工程质量必须符合国家和水利行业现行的工程标准及设计文件要求。工程质量分为合格、优良两个等级。
未经验收或验收不合格的工程，不得投入使用。

第八章 罚 则

第五十六条 水利工程发生质量事故，按照《水利工程质量事故处理暂行规定》和《水行政处罚实施办法》的有关规定对责任单位和责任人予以处罚。
第五十七条 项目法人（建设单位）违反本办法规定有下列行为之一的，由县级以上水行政主管部门予以通报批评并按国家有关规定予以处罚。
（一）工程项目未按规定报经有关部门批准，擅自开工建设的；
（二）按规定应当实行招标的水利工程未实行招标的；
（三）未按规定选择相应资质等级的勘察设计、监理、施工单位的；
（四）未按规定办理工程质量监督手续的；
（五）未按规定进行隐蔽工程验收进行下一阶段施工或未经阶段（中间）验收、竣工验收而投入使用的；
（六）发生重大、特大工程质量事故未按规定及时向有关部门报告的。
第五十八条 勘察设计、监理、施工单位违反本办法规定有下列行为之一的，由县级以上水行政主管部门责令改正，予以通报批评，并按照国家有关规定予以处罚：
（一）无资格证书或超越资质等级承接勘察设计、监理、施工业务的；
（二）倒手转包、违反规定分包勘察设计、监理、施工业务的；
（三）不接受水利工程质量监督机构监督检查的；
（四）勘察、设计文件不符合技术标准、规范、规程及合同规定，质量低劣的；
（五）未履行或未全面履行监理职责，影响工程质量，造成较大损失的；
（六）在工程施工中粗制滥造、偷工减料、伪造记录的；
（七）人员、设备未按规定及时到位，拖延工程建设进度，影响工程质量的；
（八）使用未经检验或经检验不合格的建筑材料、设备或设计文件指定使用特定生产经营单位的材料、设备的；
（九）发生工程质量事故未按规定及时向有关部门报告的；
（十）未按规定实行质量保修的。
第五十九条 质量检测单位伪造检测数据、检测结论的，由水行政主管部门会同有关部门根据职责权限按国家有关规定予以处罚。
第六十条 水利工程质量监督机构不认真履行水利工程质量监督职责的，由相应的水行政主管部门或其上级水利工程质量监督机构进行改组。
从事水利建设工程质量监督和管理的工作人员执法不严、违法不究或者滥用职权、贪污受贿，由其所在单位或上一级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第九章 附 则

第六十一条 本办法具体应用中的问题由温州市水利水电局负责解释。
第六十二条 本办法自颁布之日起施行。