案情

2010年12月9日中午，李某(女，21岁)因所乘坐的出租车在市内交通干道上发生小型交通事故，手臂皮肤被擦伤，回去后告诉其男朋友董某。董某遂带四名男子赶到事故地点，待交警处理事故完毕离开后，董某称自己的女朋友刚才乘坐该出租车受伤，要求司机(在事故中未受伤)支付一万元赔偿款“私了”，五人还对司机拳打脚踢。司机不敢还手，辩解说自己没钱，是替别人打工的。经讨价还价，双方谈好6000元“私了”。司机给车主打电话详细地介绍了事件经过并请求车主送6000元来“解围”，车主赶来向董某等五人支付了6000元。五人离开，将6000元挥霍一空，未交给李某。司机和车主报警，遂案发。公安机关对出租车司机未作伤情鉴定。


分歧

关于本案的定性，有三种不同观点：第一种观点认为应当定故意伤害罪；第二种观点认为应当定抢劫罪；第三种观点认为应当定聚众斗殴罪和敲诈勒索罪。


评析

笔者赞成第三种观点。即本案应认定为聚众斗殴罪和敲诈勒索罪。董某因女友乘坐出租车受伤而带四人对司机实施暴力并索要赔偿款，系过度维权，因其情节和社会危害性严重而构成犯罪，但不同于自救犯罪。聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序，不应简单地理解为公共场所的秩序，而是指在社会公共生活中应当遵守的各项共同生活的规则、秩序，在实际生活中，聚众斗殴犯罪可以是在公共场所，例如在公园、影剧院中，也可以是发生在较僻静的私人场所。因此，无论是在何种场所进行聚众斗殴犯罪活动，均应视为侵犯了公共秩序。聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。但是，其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。因此，公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序，就是聚众斗殴罪的本质特征。敲诈勒索罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物的行为。


1.本案应定聚众斗殴罪和敲诈勒索罪

第一，五人的行为不构成故意伤害罪。公安机关未对司机作伤情鉴定，而且现已丧失做鉴定的条件，应当认为不构成轻伤，更不构成重伤。从常理上看，很可能是当时司机伤情明显偏轻，以致公安机关认为无必要做鉴定。将五人殴打司机的行为，若评价为共同故意伤害，因缺少轻伤以上结果而不成立；若评价为聚众斗殴，因缺少重伤结果而不能转化为故意伤害罪。此外，即使构成故意伤害罪，这种观点未对五人索要6000元的行为进行评价，亦显属不当。

第二，五人的行为也不构成抢劫罪。本案中五人当场使用暴力、当场取得财物，侵害了他人的人身权和财产权，看似已构成抢劫罪既遂，细研则不然。五人如果有抢劫的故意，完全能够把司机身上和车内的财物掠走，甚至再抢走车主的财物。五人实施暴力的强度和内容明显弱于该情形下以抢劫为目的而实施的暴力，目的不是为了制服司机的反抗，而是迫使司机接受其索赔数额。五人对司机拳打脚踢起因是过度维权，既有报复出气、得理不饶人的因素，也有作为一种谈判手段的因素。司机可以与五人讨价还价，对于是否同意对方提出的赔偿数额有一定的自主权，意志相对自由。司机向车主打电话告知此事，五人未加阻拦，甚至持支持态度，可见五人的目的是索要高额赔偿，不同于以暴力胁迫的方法强取公私财物。不难看出，五人对索要6000元的行为的违法性认识产生了错误，未意识到已构成犯罪，以为只是要价较高(显失公平)而已。从全案看，认定五人在抵达现场之前就有索要钱财并殴打司机的故意比较符合实际，不宜认为五人因索要高额赔偿款未得到满足而殴打司机，或者索要高额赔偿款是在殴打过程中另起犯意。董某等五人“扣押”司机和出租车的行为，属于一种私力救济行为，不同于非法拘禁、劫持或者绑架行为。五人并非利用车主对司机的安危产生担忧而向车主索要钱财，明显不构成绑架罪。可见，五人的行为不构成抢劫罪，更不构成绑架罪。

第三，五人的行为构成聚众斗殴罪。本案中，董某一方多达五人，在市内交通干道上实施了殴打他人的行为，扰乱了公共场所秩序、公共交通秩序，符合聚众斗殴罪的构成要件，属“聚众斗殴”的类型。其中，董某是首要分子，另外四人虽然参加，但情节显著轻微，主观恶性不深，人身危险性不大，不宜认定为积极参加者。也即，本案中聚众斗殴罪只处罚董某，对另外四人不宜以聚众斗殴罪起诉。

第四，五人的行为还构成敲诈勒索罪，其中董某是主犯，另外四人是从犯。敲诈勒索是使用暴力、胁迫手段使对方产生恐惧心理，然后处分财产，进而使行为人取得财产。敲诈勒索罪可以包括一定的暴力行为。这里的“暴力”，应限于比较轻微的暴力，不能达到足以压制他人反抗的程度。一般认为，处分财产者必须是被胁迫者。表面上看，本案中处分财产者是车主，而不是被胁迫的司机，似乎不满足这一要求。其实，车主的意志受胁迫的程度相当轻微。司机让车主向五人支付6000元与让家人或朋友赶来向五人支付6000元应无差异，宜认为支付6000元的主体是司机，即司机的财产权被侵害，而非车主的财产权被侵害。五人对于勒索钱财持概括故意，至于由司机出钱还是由他人出钱在所不问。2000年《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》(已于2013年4月27日失效)规定：“敲诈勒索公私财物‘数额较大’，以1000元至3000元为起点。”本案中董某等五人索要6000元，显然已达到“数额较大”的标准。至于这一非法占有目的是产生于抵达现场之前，还是殴打司机之时，除了犯罪嫌疑人的供述外无其他证据证明，也无甚意义。五人未将索要来的6000元交给李某而是挥霍一空，可以进一步佐证其有非法占有的故意。如果事后五人将6000元交给李某，也不影响其行为已构成敲诈勒索罪，只不过可以作为重要的量刑信息。

第五，应当对董某数罪并罚。关于区分罪数的标准，存在法益说(结果说)、犯意说(主观说、意思说)、构成要件说、个别化说，其中构成要件说是我国的通说。如前所述，董某等五人的行为符合聚众斗殴罪和敲诈勒索罪的构成要件。其实，五人可以只索要合理数额的赔偿款(如300元左右)而不实施殴打行为——不构成犯罪；只索要高额赔偿款而不实施殴打行为——构成敲诈勒索罪；只殴打而不索要赔偿款或者只索要合理数额——构成聚众斗殴罪。本案中，五人殴打他人和索要钱财这两种行为同时实施，难以区分主行为和从行为、手段行为和结果行为。事实上，两种行为都是目的行为，都是主行为、结果行为。索要6000元钱的行为与聚众斗殴行为，不存在吸收、牵连关系，也不是想象竞合犯关系；虽然存在结合关系，但并非结合犯，貌似一罪实为数罪。依据刑法第六十九条的规定，应当对董某数罪并罚。


2.从民事法律角度看本案关联纠纷彻底化解

本案还涉及四个民事法律问题：一是，车主向董某支付6000元后，车主与司机之间是否成立民间借贷关系？二是，该6000元的所有权属车主？属司机？属董某？五人共同共有？属李某？三是，车主或司机能否索回6000元？若可以，应向何人索要？四是，李某所受人身损害应如何救济？笔者认为，该6000元系车主代司机向董某等五人支付，故车主与司机之间形成民间借贷关系，但可以与车主应承担的雇主责任抵消部分。该6000元又是董某等五人犯罪所得赃款，五人和李某对其均不享有合法的所有权，所有权应属司机。司机可以以附带民事诉讼原告人的身份要求五人赔偿该6000元，五人应向司机赔偿6000元，并对此承担连带赔偿责任。李某可以通过人民调解、行政调解、民事诉讼等途径寻求救济。


（作者系武汉大学法学院刑法学博士研究生、湖北省高级人民法院法官）
湖北省财政厅


省财政厅关于印发《湖北省代理记账管理实施办法》的通知

鄂财会发［2005］15号


各市、州、神农架林区、省直管市、县（市）财政局，省直有关单位：

　　为了规范代理记账的管理工作，根据财政部《代理记账管理办法》（第27号令），结合我省的代理记账管理工作实际情况，现印发《湖北省代理记账管理实施办法》给你们，请认真遵照执行。

　　执行中有什么问题和意见，请及时向省财政厅会计处反映。

　　附件：湖北省代理记账管理实施办法

　　附件：

　　湖北省代理记账实施办法

　　第一条 为了加强代理记账机构的管理，规范代理记账业务，促进代理记账行业的健康发展，根据财政部《代理记账管理办法》（第27号令）、及其他法律、法规的规定，结合我省实际制定本实施办法。

　　第二条 设立代理记账机构，以及委托人委托代理记账机构办理代理记账业务，适用本办法。

　　本办法所称代理记账机构，是指从事代理记账业务的中介机构。

　　本办法所称委托人是指委托代理记账机构办理会计业务的单位。

　　本办法所称代理记账是指代理记账机构接受委托办理会计业务。

　　第三条 申请设立代理记账的机构（除会计师事务所以外），应当经所在地的县级以上人民政府财政部门（以下简称审批机关）核准，并领取由财政部统一印制、全省统一编号的代理记账许可证书。

　　第四条 审批机关按行政区划管理所辖地区的代理记账机构。

　　第五条 审批机关在资格审查工作中，不得收取任何费用。

　　第六条 任何机构和个人，不得弄虚作假，或者以其他手段骗取代理记账机构资格。

　　第七条 获得代理记账资格的机构，不得将代理记账资格出借、转让。

　　第八条 申请设立代理记账资格的机构，除国家法律、法规另有规定外，应当符合以下条件：

　　（一）三名以上持有会计从业资格证书的专职从业人员；

　　（二）主管代理记账业务的负责人具有会计师以上专业技术职务资格；

　　（三）有固定的办公场所；

　　（四）有健全的代理记账业务规范和财务会计管理制度。

　　第九条 申请代理记账资格，应当据实填写《湖北省代理记账许可证书申请表》（附表一），并向审批机关提交申请报告并附送下列材料：

　　（一）机构的协议或者章程；

　　（二）从业人员身份证明、会计从业资格证书、主管代理记账业务的负责人具备会计师以上专业技术职务资格；

　　（三）主管代理记账业务的负责人、持有会计从业资格证书的专职从业人员在机构专职从业的书面承诺；

　　（四）办公地址及办公用房产权或者使用权证明；

　　（五）代理记账业务规范和财务会计管理制度；

　　（六）工商行政管理部门核准机构名称的有关材料。

　　第十条 审批机关应当自受理申请之日起20个工作日内决定批准或者不批准。20个工作日内不能做出决定的，经审批机关负责人批准可延长10个工作日，并应当将延长期限的理由告知申请人。

　　第十一条 审批机关经审查符合法定条件的，应当自做出批准决定之日起10个工作日内向申请人下达批准文件、颁发代理记账许可证书。审批机关决定不予批准的，应当向申请人下达书面决定，说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

　　第十二条 申请人经批准取得代理记账许可证书后，应当依法办理工商登记。

　　第十三条 代理记账机构应当在办公场所的显着位置放置代理记账许可证书。

　　第十四条 依法应当设立会计账簿但不具备设置会计机构或配备会计人员条件的单位，应当委托代理记账机构办理会计业务。

　　第十五条 代理记账机构可以接受委托，受托办理委托人的下列业务：

　　（一）根据委托人提供的原始凭证和其他资料，按照国家统一的会计制度的规定进行会计核算，包括审核原始凭证、填制记账凭证、登记会计账簿、编制财务会计报告等；

　　（二）对外提供财务会计报告：

　　（三）向税务机关提供税务资料；

　　（四）委托人委托的其他会计业务。

　　第十六条 委托人委托代理记账机构代理记账，应当在相互协商的基础上，订立书面委托合同。委托合同除应具备法律规定的基本条款外，应当明确下列内容：

　　（一）委托人、受托人对会计资料真实性、完整性承担的责任；

　　（二）会计资料传递程序和签收手续；

　　（三）编制和提供财务会计报告的要求；

　　（四）会计档案的保管要求及相应责任；

　　（五）委托人、受托人终止委托合同应当办理的会计交接事宜。

　　第十七条 委托代理记账的委托人应当履行下列义务：

　　（一）对本单位发生的经济业务事项，应当填制或者取得符合国家统一的会计制度规定的原始凭证；

　　（二）应当配备专人负责日常货币收支和保管；

　　（三）及时向代理记账机构提供真实、完整的原始凭证和其他相关资料；

　　（四）对于代理记账机构退回的要求按照国家统一的会计制度规定进行更正、补充的原始凭证，应当及时予以更正、补充。

　　第十八条 代理记账机构及其从业人员应当履行下列义务：

　　（一）按照委托合同办理代理记账业务，遵守有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定；

　　（二）对在执行业务中知悉的商业秘密应当保密；

　　（三）对委托人示意其做出不当的会计处理，提供不实的会计资料，以及其他不符合法律、行政法规和国家统一的会计制度规定的要求，应当予以拒绝；

　　（四）对委托人提出的有关会计处理原则问题应当予以解释。

　　第十九条 代理记账机构为委托人编制的财务会计报告，经代理记账机构负责人和委托人签名并盖章后，按照有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定对外提供。

　　第二十条 委托人对代理记账机构在委托合同约定范围内的行为承担责任。

　　代理记账机构对其专职从业人员和兼职从业人员的业务活动承担责任。

　　第二十—条 按照谁审批谁监督的原则，审批机关依法对代理记账机构的执业情况进行监督检查。

　　第二十二条 代理记账机构应当于每年4月30日前，向所属审批机关报送下列材料：

　　（一）代理记账机构基本情况表（附表二）；

　　（二）营业执照、办公用房产权或者使用权证明；

　　（三）专职及兼职从业人员身份证明、会计从业资格证书、会计专业技术资格证书。

　　第二十三条 省级以下的审批机关应于每年的5月30日以前将当地的代理记账机构汇总情况表（附表三）报送省财政厅备案。

　　第二十四条 代理记账机构名称、主管代理记账业务负责人、办公地点发生变更的，应当依法及时向代理记账业务审批机关办理变更登记。

　　第二十五条 代理记账机构采取欺骗手段获得代理记账许可证书的，由审批机关撤销其代理记账资格。

　　代理记账机构在经营期间达不到本办法规定的设立条件的，由审批机关责令其在不超过二个月的期限内整改，愈期仍达不到规定条件的，由审批机关撤回代理记账资格。

　　第二十六条 代理记账机构有下列情形之一的，审批机关应当办理注销手续，并收回批准证书或予以公告：

　　（一）代理记账机构依法终止的；

　　（二）代理记账机构的行政许可被依法撤销或撤回的；

　　（三）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。

　　第二十七条 代理记账机构有下列情形之一的，由财政部门责令其改正，拒不改正的，予以公告：

　　（一）违反本办法第十三条、第二十四条规定的；

　　（二）违反本办法第十八条、二十二条规定又不向审批机关说明原因的；

　　省级以下人民政府财政部门对当地代理记账机构实施的变更、撤销及公告等应当于20个工作日内抄送省财政厅。

　　第二十八条 对于未经批准从事代理记账业务的，由县级以上财政部门责令其改正，并予以公告。

　　第二十九条 代理记账机构及其从事代理记账业务人员在办理业务中违反会计法律、行政法规和国家统一的会计制度规定的，由审批机关依据《中华人民共和国会计法》及相关法规的规定处理。

　　代理记账机构违反本办法和国家有关规定造成委托人会计核算混乱、损害国家和委托人利益，委托人故意向代理记账机构隐瞒真实情况或者委托人会同代理记账机构共同提供不真实会计资料的，应当承担相应法律责任。

　　第三十条 审批机关及其工作人员在实施行政管理过程中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十一条 本办法规定的审批期限均以工作日计算，不含法定节假日。

　　第三十二条 会计师事务所从事代理记账业务的，适用本办法除代理记账机构设立条款外的其他规定。

　　第三十三条 外商投资代理记账机构的申请按照本办法和其他有关法律、法规规定的程序办理。

　　第三十四条 本办法由湖北省财政厅负责解释。

　　第三十五条 本办法自2005年3月1日起施行。