企业被诉侵犯商业秘密时的抗辩理由

唐青林


　　根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施保护的技术信息和经营信息。根据上述定义，被告一般通过以下理由进行抗辩：
　　（一）被诉侵犯的商业秘密不存在的抗辩
　　在商业秘密侵权案件中，权利人必须证明其拥有的信息确实属于法律界定的商业秘密。相反，被告也可以举证证明被诉侵犯的商业秘密根本不存在、不符合商业秘密的构成要件。如果商业秘密根本不存在，则关于该商业秘密侵权的诉讼自然而然也就没有诉讼基础了。
　　被告可以从商业秘密的三个构成要件上入手，证明被诉侵犯的商业秘密根本就不存在：
　　（1）该信息已为公众所知悉，是公开的信息。秘密性是商业秘密的构成要件之一，如果一项信息已为公知信息，则其不属于法律上界定的商业秘密，不受有关商业秘密法律保护。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）中规定了七种已为公众所知悉的情况：该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息从其他公开渠道可以获得；该信息无需付出一定的代价而容易获得；已为国内所公开使用。其他没有被列举的情况，是否属于公众所知悉，主要依靠审判法官自由裁量。
　　（2）权利人未对该信息采取合理的保密措施。我国《反不正当竞争法》要求权利人对其拥有的商业秘密采取合理的保密措施。何为“合理”，《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复（1998）》中给出了原则性的答案，即只要权利人提出了保密要求，他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。因此，被告可以从保密范围、保密措施、物理防范措施等方面来说明其确实不知或不应该知道存在商业秘密。
　　（3）商业秘密不具有价值性，不能给权利人带来经济利益。
　　（二）通过独立研究开发获得商业秘密的抗辩
　　商业秘密只具有相对的排他性。为了平衡社会各方的利益，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定通过自行开发研制获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。
　　为了证明其为自主研发，被告必须拿出充分的证据证明其确实存在独立研发的事实，并通过该独立研发获得了同一商业秘密的结果。因此，企业应对独立研发过程中的任何有用数据，均进行记录，并按公司规定及时存档或由专人保管；其次，企业应将投入一定的人力物力财力进行独立研发的证据保留，反映被告确实实施过研发行为；举证证明根据研发获得的数据资料能够推导出商业秘密这一技术信息的结果。只有这样，才能形成一个闭合的证据链，证明企业确实是通过独立研发获得同一商业秘密，应当不追究法律责任。
　　（三）通过反向工程获得商业秘密的抗辩
　　反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（法释〔2007〕2号）明确规定通过反向工程的方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密的行为。
　　被诉侵权人要想利用反向工程进行有效抗辩，必须提供必要的证据予以支持。首先，应当提供证据证明获得含有商业秘密的产品的合法性，比如购买产品时的发票；其次，企业必须提供花费人力物力财力对产品进行拆卸、测绘、分析的数据材料，以证明企业确实存在利用反向工程获取商业秘密的事实；最后，企业提供的拆卸、测绘、分析的数据材料必须能够推导出同一商业秘密。
　　需要注意的是，法律规定企业或个人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。该规定否定了企业或个人利用反向工程为借口规避侵权责任。
　　（四）以善意取得为理由进行抗辩
　　善意取得商业秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。关于善意取得应满足的条件，我国法律对其作出了明确的规定。其中最主要的一个条件是善意取得人系出于善意，不知道也没有合理的理由应当知道对方无处分权。因此，商业秘密受让人或被许可人在取得商业秘密时确实不知道，也没有合理的理由应当知道出让人或许可人无处分权，是被诉侵权人进行有效抗辩的重要条件。反之，根据《反不正当竞争法》的规定，如果第三人明知或应知交易对方无处分权，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
　　（五）通过情报分析获取商业秘密。
商场如战场，经营者也会利用情报分析手段刺探竞争对手的商业情报，主要是经营信息。企业在市场经济竞争中必然会在业务往来中自觉或不自觉地透露一些有关商业秘密的信息,即使其采取了严格的保密措施,也难免暴露行迹。情报分析人员开展的情报分析工作就是通过瞄准明确的目标,长期、持续地跟踪、收集和积累有关商业秘密权利人的活动资料,然后运用科学的方法综合分析判断,从中勾勒出商业秘密的大概轮廓,揭示出商业秘密的实质内涵。通过情报分析获得的商业秘密可作为被告有效的抗辩理由。其举证责任范围和内容具体可参照反向工程。
　　（六）通过其他合法方式获得商业秘密。
　　实践表明，除了以上五种常见的有效抗辩理由，还有许多已经发现或尚未发现的合法取得商业秘密的途径。比如：被告从其他商业秘密权利人处合法取得；商业秘密权利人错误或意外泄露商业秘密；权利人自己披露或告知；通过转让、入股、合作或其他合法途径获得等。只要被告能够提供充分的证据证明其合法来源，就能够进行有效抗辩，而不需要承担侵权责任。
　　（七）被告证明其掌握的商业秘密与原告的商业秘密不同
　　判断两个商业秘密是否为同一商业秘密，一般需要借助专门人员的专业知识，主要是通过比较双方当事人提供的商业秘密的秘密点是否相同或基本相似。被告如果能举证证明其掌握的商业秘密与原告的商业秘密不同，就可以使原告败诉。



吉林省人民政府法制局 等


吉林省建设工程施工招标投标管理暂行办法
吉林省人民政府法制局 吉林省城乡建设环境保护厅


第一章 总 则
第一条 为促进建筑企业提高施工水平，加强经营管理，增强建设工程投资效益，根据国务院《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，结合我省实际情况，制定本办法。
第二条 凡是列入国家、省、市和部门计划，建筑面积在二千平方米或投资五十万元以上的建设项目及城市综合开发建设工程，必须通过招标投标活动择优选择施工单位。不宜招标的特殊工程，须经当地城乡建设行政部门同意，方可自行选择施工单位。
第三条 招标投标活动不受地区、部门和所有制的限制。任何单位和个人，不得干扰招标投标活动的正常进行。

第二章 招 标
第四条 建设工程施工招标由建设单位或项目主管部门负责组织。不具备招标资格的建设单位可委托有招标咨询资格的单位代行招标工作。
第五条 建设工程施工可采取建设项目一次总招标、单项工程招标、单位工程招标、专业工程招标等形式进行，特殊情况也可以分阶段招标。
第六条 招标工作必须在做好下列工作后进行。
一、建设项目列入国家、省、市或部门的固定资产投资计划；
二、建设用地已经落实，并且取得施工工程所在地建设行政部门颁发的建筑许可证件；
三、建设资金、主要建筑材料和设备的来源已经落实；
四、具有能够满足标价计算要求的设计文件；
五、有关建筑施工的准备工作已安排落实；
六、招标申请报告已被批准。
第七条 建设工程施工招标可由招标单位通过电视台、广播电台或报刊发出招标广告公开招标；也可由招标单位向三家以上有承包能力的施工企业发出招标通知邀请招标。
第八条 招标单位应按以下程序进行招标工作：
一、编写招标文件和标底，确定招标范围和招标方式；
二、发出招标广告或邀请招标通知书；
三、审查申请投标企业的资质情况（包括：营业执照、企业等级证书、过去施工的工程质量和完成工期情况、施工力量、装备情况、社会信誉等），并将审查结果报当地城乡建设行政部门。
四、召开招标会议、向审定的投标企业发放招标文件及有关资料。同时向城乡建设行政部门提交其开户银行出具的金额为招标工程概算百分之五的招标保证金保单。
五、按招标文件规定的日期，组织投标单位踏勘现场和答疑。
六、召开开标会议，组织开标。
第九条 施工招标文件应具有以下内容：
一、投标须知：包括投标要求、标书编制办法、评标条件、投标起止日期、踏勘现场和答疑的时间及地点、开标和评标的时间及地点等。
二、工程综合说明：包括工程地址、工程项目内容、发包范围、技术要求、质量标准、开竣工日期和现场条件等。
三、必要的设计图纸和技术资料、设计说明书及工程主要实物数量清单。
四、物资供应方式、材料和设备的计价基础及施工中的调价方法。
五、工程款项支付和结算方式。
六、工程保修要求。
七、承包合同主要条款。

第三章 标 底
第十条 招标单位在编制招标文件的同时要自行或委托其他单位按照国家规定编制标底，并按规定报建设银行审定，作为衡量投标企业投报标价确定中标单位的主要依据。
第十一条 标底的价格包括直接费用、间接费用、税金和其它有关费用。
第十二条 一个招标项目只能确定一个标底。
标底根据施工招标工程的具体情况可采取明标或暗标二种方式。
明标方式的标底，在招标文件中予以公布；暗标方式的标底在开标前由建设银行审定并密封保存（其中，对不影响建设工程开工的，可在投标截止后审定标底）。暗标标底要严格保密，如有泄露，投标活动无效，并由泄密单位向投标单位各赔偿招标工程概算千分之二的损失费（用非法
手段获知标底的投标者除外）。如果不是招标单位而是其它单位泄密的，还要向招标单位赔偿招标工程概算百分之一的损失费。

第四章 投 标
第十三条 省内外凡持有营业执照和资格等级证书的施工企业，均可按本办法的规定在其营业范围内参加投标。企业联合体参加投标应由一个总包单位投标，并由其享有全部权利和承担全部义务。
在一次投标活动中，一个联合体只能投一个标，不得以变换总承包单位的方式、增加投标机会。
第十四条 参加投标的施工企业应在招标广告、招标通知书规定的招标截止日期前向招标单位报送投标申请书，同时附送包括企业名称、地址、所有制性质、法人代表姓名、营业执照副本、企业等级证书副本、企业简历、职工人数、技术装备等足以说明企业状况的材料。
第十五条 经审查允许参加投标的单位，应严格按照招标文件的要求编制投标书，并密封送交招标单位（标书封面须标明“标书、开标前严禁启封”字样）。投标书应具备下列基本内容。
一、工程综合说明；
二、各项费用计算标准；
三、招标文件要求的各项报价及工程总报价；
四、采用的主要施工方法和机械设备及保证工程质量、工期、安全的主要措施；
五、施工机械及主要人员配备情况；
六、工程分项进度计划及总进度计划；
七、临时设施及施工占地计划；
八、投标单位的公章及法人代表印章。
第十六条 投标单位对招标文件的内容有疑问或发现差错时，应在投标截止之日前提请招标单位解释；中标后不得以任何理由提出附加条件。
第十七条 投标单位在投送标书的同时，须提交由开户银行出具的金额为投标报价百分之五的投标保证金保单。
第十八条 投标单位在投标截止日期前，可以向招标单位密封投送投标修正书（投标修正书封面应标明“标书、开标前严禁启封”字样）调整已报出的报价或做出附加说明。投标修正书具有修改投标书的作用。
第十九条 招标单位不得收取未密封的投标书和投标修正书。其收到的密封投标书和投标修正书，应妥善保管，不得遗失或在开标前开启。
对违反本条前款规定的招标单位，由城乡建设行政部门责令其向有关投标者赔偿招标工程概算千分之五的损失费。

第五章 开标、评标、定标
第二十条 开标以招标单位为主，有城乡建设行政管理部门和建设银行及有关部门参加的评标小组组织进行，各投标单位均应参加。
开标时，要在监督下当众拆封公布投标书和标底。
第二十一条 开标时，有下列情况之一者，投标书无效：
一、投标书未密封；
二、内容不清、不全的；
三、未加盖章单位公章和法人代表印章的；
四、投标书逾期送达或投标单位未参加开标会议的。
第二十二条 评标由评标小组根据招标文件规定的条件进行。评标小组根据投标企业报出的标价、质量、工期等情况综合评比、择优定标。
第二十三条 在工程质量和工期均符合招标要求时，采用明标方式招标的工程，选择报价最低者为中标单位；采用暗标方式招标的工程，在下列报价内选择报价最接近标底者为中标单位：民用工程为其标底价格的上百分之三、下百分之五之间；工业交通和公共工程为其标底的上百分之
五、下百分之七之间。如各投标单位的报价均超出中标的报价选择范围，评标小组可决定改暗标方式为明标方式招标或另行组织招标。
第二十四条 一般工程应在开标之日定标，大中型建设工程可在开标之日起五日内定标。

第六章 工程承包合同的签订
第二十五条 定标后，招标单位与中标单位应在定标之日起二十日内，按招标文件中提出的条件和中标价格签订工程承包合同。拒绝签订合同的，须向对方赔偿定标价格百分之一的损失费；逾期签订合同的，每逾期一日，向对方赔偿定标价格万分之一的损失费。逾期三十日的，除须向
对方赔偿定标价格百分之一的损失费外，其逾期责任在中标单位的，取消其中标资格；逾期责任在招标单位的，除赔款外招标活动无效，另行组织招标。
第二十七条 承包合同签订后，中标单位未经招标单位同意，不得擅自将所承包的工程转包。施工过程中如需调整标价的，承包合同双方协商一致后，应经建设银行审查，报城乡建设行政部门批准。否则不准调整。

第七章 附 则
第二十八条 招投标保证金的保单，在工程承包合同签订后退回。在招投标过程中，违反本办法规定应当赔偿的损失费，从保证金中扣缴，余额退回。
第二十九条 本办法不适用于涉外工程和外国施工企业。
第三十条 本办法自发布之日起施行，吉林省城乡建设环境保护厅和中国人民建设银行吉林省分行一九八六年三月二十二日联合发布的《建设工程招标投标管理暂行办法》同时废止。



1989年2月23日