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区分诈骗罪与盗窃罪在司法实践中的定性/李国辉

时间:2024-07-16 01:20:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8795
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区分诈骗罪与盗窃罪在司法实践中的定性

梅州市五华县 中兴中学 李国辉

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪与第二百六十六条规定的诈骗罪在司法实践中往往因彼此之间在犯罪中采取的欺骗手段给司法工作人员造成的迷惑,看似都构成了诈骗罪,这给司法实践带来了一定的难度,一般来说盗窃罪和诈骗罪在客观方面的行为表现上市有明显区别的,本文就如何区分司法实践中盗窃罪与诈骗罪二者之间的界限试作分析和论述。

盗窃 诈骗

在刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定中,并非只要行为人实施了欺诈行为从而取得了财产就成立诈骗罪,因为盗窃犯也可能实施了欺骗行为,如甲打电话给乙,以乙的亲属发生事故而故意将乙骗出家,甲趁机进入乙家进行窃取财物。虽然甲实施了欺骗行为,但乙没有因为受骗而产生成分财产的认识错误,更没有基于认识错误成分财产,只是由于外出为甲的盗窃行为提供了便利条件。甲以此而取走的财物只能以盗窃论处。也并非只要行为人使于欺骗等手段导致对方财产“转移”给自己或第三人就构成诈骗罪。因为,盗窃罪也有间接正犯,盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产,比如,洗衣店经理A发现B家的走廊上晾着衣服,于是就欺骗本店的员工C说“B要洗衣服,但没有时间来拿,你去帮B把衣服拿过来洗吧”,C信于为真,取来了衣服给A,A将衣服占为己有。C虽然是受骗了,可他只是A盗窃B衣服的工具罢了,并不具有将B的衣服处分给A占有的权限或地位,因此,A成立的是盗窃罪(间接正犯)。
故此可以看出诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于;受欺骗者是否基于认识错误处分(交付)财产,受骗者虽然产生了认识错误,但倘若不具有处分财产的权限或地位时,其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为,行为人的行为也不可能构成诈骗罪,所以,处分行为的有和无,划定了诈骗与盗窃的界限,被害人处分财产时是诈骗罪而不是盗窃罪。被害人没有处分财产时即行为人夺取财产时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系,不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪,二者处于观念竞合关系的情况,因此正确理解和认识定“处分行为”是区分盗窃罪与诈骗罪的关键之处。
首先,诈骗的受骗者其吃饭行为必须是基于认识错误,而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为,处分行为意味着将财产转移给行为人或第三人占有,即行为人或第三者事实上支配财产,至于受骗者是否已经转移给行为人或第三人占有,一方面要根据社会的一般观念判断,即在当时的情况下,社会的一般观念是否认为受骗者已经将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思,譬如,A假装在商店购买西服,售货员B让其试西服,A穿上西服后声称去照镜子,待B去照顾其他顾客时,A趁机溜走,A此时不成立诈骗罪,而成立盗窃罪。因为尽管B受了骗,但没有因为受骗而将西服转移给A占有的处分行为与处分的意思表示。
如果换种方式说:A穿上西服后对B说:“我买西服需征得我的丈夫的同意后,我将我的工作证押在这里,如果我的丈夫同意我改天来交钱,如不同意我将返还西服”。B同意了A得要求,但A的工作证是假冒的,以后不见A回来还钱拿回证件,那么此时的A则应认作诈骗罪。因为,B答应了A穿衣回去实际上已经将西服转移给A支配与控制,这种成分行为又是基于受骗所致,所以符合诈骗罪的特征,基于同样的理由,当今社会常见的以借打手机为名的案子,实际上也应该认为盗窃而不是诈骗,例如,甲与乙通过网上聊天后,约在某茶餐厅见面,见面聊了几句以后,甲的手机响了时声称电量不足自动关机了。于是借某乙的手机打电话,甲接过乙的手机同时声称同有涉及个人私事装着走开了,趁乙不注意之时某甲逃走了,这种行为不能认为是诈骗,只能认为是盗窃罪,因为乙虽然受骗了但他没有因此而产生将手机转移给甲支配和控制的处分行为意思表示,在当时的情况下,即使已将手机递给甲支配和控制的处分行为与处分意思,根据社会的一般观念,乙仍然是手机的实际支配和控制者,即甲没有占有手机,甲取得手机的支配和控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说甲的行为成立诈骗罪,则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂。即使甲打完电话后将手机还给乙,还属于诈骗既遂后的返还行为,这恐怕说不过去。
其次,处分行为并不要求受骗者将财物的所有权处分给行为人,所以不要求受骗者具有转移所有权的意思,所以,即使不是财产的所有人也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。
再次,在受害人与被害人为同一人的情况下,受害人只能处分自己占有的财产,而不可能处分自己没有占有的财产,至于受害人是否对该财产有所有权,都不影响诈骗罪的成立,比方说,A进入车厢后,发现自己的座位上有一个钱包,于是问身边的B:“这是你的钱包吗?”尽管不是B的,但B却说:“是的,谢了。”
于是A将钱包递给了B,由于A并没有占有钱包的行为意思,所以他不可能处分该钱包,故B的行为不成立诈骗罪,只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。
最后,在受害人和被害人不是同一人的情况下,只要受害人事实上具有处分被害人财产的权限,或者处于可以处分被害人财产的地位,对方的行为也成立诈骗罪,一方面,受害人不具有处分财产的权限与地位,就不能认定其转移财产的行为属于诈骗的处分行为。另一方面,如果受害人没有处分财产的权限与地位,行为人的行为便完全符合盗窃罪(间接正犯)的特征,显然,受害人是否具有处分被害人财产的权限与地位,成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键,至于受害人事实上是否具有这种权限或地位,应通过考察受害人是否是被害者财物的辅助占有者,受害人转移财物的行为是否得到社会观念的认可,受害人是否经常为被害人转移财产等因素做出判断。

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关于印发《浙江省司法行政系统执法评议考核办法》的通知

浙江省司法厅


关于印发《浙江省司法行政系统执法评议考核办法》的通知

浙司〔2010〕136号




各市司法局、义乌市司法局,省监狱管理局,省劳动教养管理局,厅机关各执法处室:

现将《浙江省司法行政系统执法评议考核办法》印发给你们,请认真执行。执行中发现的问题,请及时报告省厅。

自2010年起,省厅将依据该《办法》对各相关单位的执行情况进行考评,请各相关单位充分做好准备工作。







二〇一〇年十月十一日



浙江省司法行政系统执法评议考核办法



第一章 总 则

第一条 为落实执法责任,强化司法行政机关内部执法监督,提高执法质量,促进司法行政机关及其执法人员严格、公正、文明执法,切实推进依法行政,根据省政府办公厅《关于进一步深化完善和全面推行行政执法责任制的实施意见》要求,结合我省司法行政机关执法实际,制定本办法。
  第二条 本办法规定的执法评议考核,是指省司法厅对设区的市司法局和厅机关所属执法机构以及省劳动教养管理局等依法开展行政执法情况进行的考查、评价、奖惩活动。
第三条 执法评议考核应当遵循公平、公正、公开的原则;评议考核的标准、过程和结果应当予以公开。



第二章 评议考核的内容和要求

第四条 执法评议考核主要内容包括:

(一)行政执法基础工作开展情况;

(二)履行行政审批、行政许可、行政确认职责情况;

(三)履行行政处罚、行政强制措施、国家司法考试违纪处理职责情况;

(四)办理行政复议、行政诉讼、国家赔偿案件以及执法投诉、申诉案件情况;

(五)内部执法监督和执法过错责任追究情况;

(六)其他行政管理中的执法情况。

第五条 行政执法基础工作基本要求:

(一)重视依法行政,建立依法行政第一责任人制度,积极推行行政执法责任制,并列入年度工作计划和议事日程,完成上级部署的依法行政各项工作;建立健全局长办公会议等重大决策机制,完善决策程序并建立台帐记录,推行决策评价制度;

(二)执法职责明确并落实到具体执法岗位和执法人员;执法人员具有行政执法资格且熟知本岗位实施的法律、法规、规章和其他规范性文件;

(三)上下级机关、各部门之间配合协作,无推诿扯皮现象,执法流程清晰、明确、具体;

(四)制定行政执法责任制实施方案;建立和落实行政执法学法、执法评议考核、执法责任追究、执法投诉举报等制度;认真开展执法评议考核自评,按时报送执法评议考核自查自评材料;

(五)落实加强法制机构建设要求,机构设置、人员配置与承担工作职责相适应。

第六条 履行行政审批、行政许可、行政确认职责基本要求:

(一)依法呈报、审批、许可法律服务机构和法律服务人员执业;

(二)依法考核授予法律服务人员执业资格;

(三)依法作出行政确认及其他行政决定。

第七条 履行行政处罚、行政强制措施、国家司法考试违纪处理职责基本要求:

(一)执法主体符合法定职权,无越权办案情形;

(二)行政执法人员具有执法证书,无不具有执法证书的人员进行行政执法的情形;

(三)作出处罚、处理决定认定事实清楚,证据确凿,定性及适用法律依据正确,程序合法,内容适当;

(四)依法采取、执行行政强制措施。

第八条 办理行政复议、行政诉讼、国家赔偿案件以及执法投诉、申诉案件基本要求:

(一)依法办理行政复议,无符合法定受理条件不依法受理、不依法作出复议决定或者复议决定被人民法院依法撤销等情形;

(二)依法办理行政应诉,无拒不出庭、不及时向法院提交诉讼证据等情形;

(三)依法办理国家赔偿,对违法行为无拖延确认、不予确认或者不依法赔偿等情形;

(四)依法处理执法投诉、申诉,无推诿、拖延、敷衍等情形。

第九条 执法监督和执法过错责任追究工作基本要求:

(一)严格执行上级监督决定和命令,无拒不执行、拖延执行等情形;

(二)对已发现的错误案件,及时纠正,无故意隐瞒、拒不纠正的情形;

(三)依法及时追究责任人的过错责任,无应当追究而不予追究、加重或者减轻追究的情形。

第十条 履行管理职责基本要求:

(一)依法及时履行职责,无应当履行而不履行的行政不作为情形;

(二)依法正确履行职责,无因具体行政行为违法或者明显不当导致行政复议决定撤销、行政诉讼败诉或者国家赔偿等情形;

(三)依法制定规范性文件,规范性文件无与国家法律、法规规章相抵触的内容;

(四)及时、准确、全面公开执法权限、依据和程序等必须公开的执法事项;

(五)执法文书制作规范、完备并依法送达;

(六)执法档案管理规范、齐全;

(七)按照要求应当报送备案的执法情况,无不报备或者不及时报备的情形;

(八)登记、统计、上报各类执法情况过程中应当实事求是,严格遵守有关规定,无弄虚作假、隐瞒不报的情形。

第十一条 考核总分由基本分和奖励加分两部分组成,基本分为100分。

具有下列情形之一的,可酌情加分:

(一)本单位获得当地政府依法行政考核优秀等次的;

(二)行政执法和法制工作有创新或者执法成效突出并获得相关部门认定的;

(三)积极履行管理职责,作出的行政处罚、行政强制措施、国家司法考试违纪处理等,定性正确,程序到位,办案质量较高或者办理的行政复议、行政应诉、国家赔偿案件,被维持或胜诉的。

第三章 评议考核的组织实施

第十二条 执法评议考核工作在厅行政执法责任制工作领导小组领导下,由领导小组办公室组织实施,办公室设在厅法制处。

第十三条 执法评议考核原则上每年组织一次,以上年11月初至当年10月底为一考核年度。行为和结果不在同一考核年度的,原则上列入结果所在年度考核。

被评议考核的单位应当按照本办法要求进行自查自评。

第十四条 厅行政执法责任制工作领导小组办公室可以单独或者会同厅机关执法机构以及省劳动教养管理局等组成考核小组进行评议考核。

对评议考核中发现的执法问题应当向被考评单位反馈,并提出整改意见。

第十五条 执法评议考核采取平时考查与年度考核相结合的方法,考核结果分为优秀、合格、不合格三个等次。具体计分办法根据评分细则确定。

考核结果由厅长办公会议根据执法评议考核小组提出的考核等次建议确定。对市司法局的考核结果计入省厅综合考核成绩。

第十六条 有下列情形之一的,当年度考核不得被评为优秀等次:

(一)对存在的执法问题,经责令整改仍拒绝纠正的;

(二)执法人员在执法过程中违反党风廉政建设规定,受到党纪政纪处分的;

(三)执法人员在执法活动中徇私枉法被开除公职或者被追究刑事责任的;

(四)违法行政造成不良后果的。

第十七条 有下列情形之一的,当年度考核应当确定为不合格等次:

(一)在各类执法活动中,违法行使职权致人重伤或者死亡的;

(二)因违法行政引发群体性事件或者其他重大事件,造成严重后果的;

(三)因重大执法问题被新闻媒体曝光,经查证属实,造成恶劣社会影响的;

(四)拒绝接受考核评议或者严重弄虚作假、经责令整改拒不纠正的。

第十八条 对评议考核结果有异议的,可在接到考核结果之日起5日内,向厅行政执法责任制工作领导小组办公室书面申请复核。
  第十九条 评议考核结果应当予以通报。对评议考核结果获得优秀等次的单位和在行政执法中表现突出的个人,应当予以表彰。连续三年获得优秀等次的单位,可以记功嘉奖。

考核结果不合格的单位应当予以通报批评,责令限期整改;取消其当年度省厅综合考核优秀等次和其他相关评优授奖资格。

评议考核结果抄送被考评单位所属人民政府。

第二十条 对厅机关列入考核的律师管理处、公证管理处、司法鉴定管理处、国家司法考试处、省法律援助中心以及省劳动教养管理局等,由厅行政执法责任制工作领导小组办公室会同厅警务人事、纪委监察等部门组成考核小组,按照本办法相关规定进行考核。

考核结果为不合格等次的,对主要负责人和直接负责的主管人员及其他直接责任人员依法追究相应责任。
  

第四章 附则

第二十一条 各市司法局可以参照本办法制定评议考核办法并对所辖司法行政机关及内设执法机构进行考核,评议考核办法报省厅备案。

省监狱管理局和省劳动教养管理局应当结合监狱劳教工作实际制定评议考核办法并对全省监狱劳教单位进行考核,评议考核办法报省厅备案。

全省监狱劳教单位的考核结果应当及时报省厅备案。必要时,省厅行政执法责任制工作领导小组办公室可以进行抽查。

第二十二条 本办法由省厅行政执法责任制工作领导小组负责解释。
   第二十三条 本办法自发布之日起施行,原《浙江省司法厅行政执法评议考核办法(试行)》同时废止。










我曾经在1999年写了一篇短文,今日偶然翻出重读,觉得对自己仍有启发和警示,所以愿意奉献出来,供更多的人与我共勉。

贝蒂隆的科学与不科学的贝蒂隆
(兰绍江)


阿 方斯•贝蒂 隆 (Alphonse Bertillon)是十九世纪法国巴黎警察局的一名警察,曾因创造了“人体测量法”被誉为首先在警察工作中运用科学方法进行人身识别的人。
在贝蒂隆以前,警方辨别前科犯、通缉犯和冒名顶替坐牢的人,只是凭借对外貌的记亿和描述。担任查缉工作的警察常常要到监狱去,让被关押的人们站在自己面前或围着自己转,从中辨认要查找的目标。这种方法当然极不可靠。1879年3月,贝蒂隆靠父亲的推荐到巴黎警察局当上了一名小公务员,负责在监狱内登记犯人卡片,内容包括姓名、化名、罪行、判决和体貌特征描述。时间一长,他对这种单调、枯燥、低效而又不准确的工作深感不满。贝蒂隆出身“科学世家”,他的祖父是数学家和自然科学家,父亲是统计学家和著名医生。贝蒂隆在家庭的熏陶下,有一定的统计学知识和科学的头脑。他曾听到祖父和父亲多次讨论和研究过比利时统计学家凯特列特的一种观点:世界上没有两个人在身体的各尺码上完全一致。受此启发,贝蒂隆在上司的默许下,从1879年7月开始在监狱内进行人体测量统计。通过对大量测量数据的分析,他发现在所测一项数据中,两个成年人完全相同的概率为4:1;两项数据完全相同的概率为16:1。在大量比较分析的基础上,贝蒂隆筛选了11项数据:身高、坐高、双臂展宽度,头长、头宽、两额宽、右耳长、左下臂长、左中指长、左小指长、左足长,并计算出11项指标均相同的重复概率为4194304:1。他将自己的发现于当年8月和10月两次向当时的警察局长路易•安德留报告,但却根本没引起重视。贝蒂隆的成果得到了他父亲的支持和赞赏,为他多次奔走宣传,称它“意味着警察工作的一次革命”。直到1882年11月,新任警察局长卡梅克斯被说服,准许贝蒂隆进行三个月的“盲测”试验,如果在这三个月中查出了前科犯,则允许其继续进行研究。这在尚没有积累足够多人的测量数据档案时,是相当苛刻的条件,它意味着必须有人在这三个月内曾两次入狱!贝蒂隆和他的两个助手日以继夜地对入监犯人进行测量、登记、分类和比对。随着时限的逼近,贝蒂隆焦急万分。真是天不绝人,1883年2月20日测量了一个自称叫“杜邦”的人,发现他同1882年12月15日被测量的名叫“马丁”的人的数据完全相同。贝蒂隆兴奋得立即揭露说杜邦曾因盗窃于1882年12月被捕,当时叫马丁,马丁无法抵赖。次日,巴黎的报纸把这一发现作为新闻予以报道。贝蒂隆的测量法被获准无限期试验。1883年查出48名前科犯,1884年查出300名前科犯。贝蒂隆及其人体测量法因此名扬世界,推广到几乎整个欧洲和亚洲、美洲部分国家。巴黎建立了人体测量中心,贝蒂隆当主任,一个新词——Bertillonage(贝蒂隆鉴别法)诞生了。此外,贝蒂隆还改革了人像辨认照相方法,拍照正面和侧面照片各一张(此法沿用至今);他把人像的五官分解,按形状分类,然后进行人像组合拼贴,供通缉人犯使用(此法亦沿用至今)。
贝蒂隆的功绩不仅是创造了人体测量法,更主要的是在于他首先采用科学手段进行人身识别。在这方面,他是公认的先驱者。但是,当1892年,更优秀的人身识别方法—— “近代指纹技术”诞生,并将要取代人体测量法时,贝蒂隆却成了顽固的守旧派。他深知指纹鉴别法的意义,但却不想正视和接纳它,甚至妒恨宣传和应用指纹技术的人,以致在其去世前的二十余年里停滞不前,无所作为。为什么科学的先驱者落得如此结局?我们猜测无非是不想自己的成果被淘汰,不愿自己的荣誉地位受到挑战,抑或还因为近代指纹学创始在英国。但是,不论是顾忌什么,科学的发展,社会的进步都是不可阻挡的,推陈出新是科学进步的必然法则。假设贝蒂隆当初对指纹鉴别法采取了一种客观的、科学的态度,接受这种新的事物,并且运用自身统计学的优势,去研究指纹各细节特征的出现概率,探寻利用指纹特征进行人身识别的科学标准和指纹分类问题,从而为近代指纹学奠定坚实的理论基础(他是完全可以做到这些的),那么无疑他又将成为指纹学的先驱之一,继续走在警察科学的前沿。可惜他没有这么做。
历史上的许多人或事往往雷同。我们中国人在宋代就发明了火药,大大推动了人类社会文明的进程;我们的祖先发明了热兵器,曾以此称雄世界。但是后来,却由于封建统治者闭关锁国,妄自尊大,导致固步自封,不仅没有进步,反而在各方面远远落后于时代前进的步伐。西方列强却利用了我们的发明并推陈出新,制造了坚船利炮,毫不留情地奴役了我们百余年。一些人物、思想或事件,在历史的某个时期可能是促进科学进步和社会发展的积极因素,但到后来,随着形势的变化,不能审时度势顺应历史,就可能被历史抛弃或成为阻碍进步与发展的因素。前车之鉴告诫我们,必须用实事求是的科学态度对待科学,用辩证的进取的思维去认识和顺应辩证发展的社会,不断打破陈规、更新观念、改革创新,才能永远自由地跻身于先进行列。
原载于《天津公安报》1999年2月14日第四版