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论我国民法中的催告权的问题/张?┮?/title>

时间:2024-07-08 06:28:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8940
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中南财经政法大学 张?┮?br>
新中国我国催告制度在1999合同法第48条第2款中体现的尤为突出,催告权的价值在于当合同双方的权利义务关系待定时,为尽大程度上的减少因合同效力待定而产生的缔约损失.我们不能因为他并非相对人的实体权而忽视催告权。因为催告权和撤消权一样,是保护善意相对人的重要法律保障.更能促进交易,保障双方权利义务的平衡。催告权是指市场交易中,为保护善意相对人的利益,促进民事交易,赋予相对人要求对第三人的在合理的期限内作出是否追认表示或履行义务的权利。

关于催告权的性质,我们有必要探讨下,有些学者认为催告权并非是形成权,认为“催告权是一种告知的权利,不是实体权利。相对人只能对法定代理人或者被代理人是否追认进行催告。究竟法定代理人或者被代理人是否追认,权利在他自己,他人无权干涉”[1];还有学者认为“催告权是形成权的一种”[2];笔者认为催告权并非简单的告知的权利,而是请求第三人作为或不作为的权利,但是又不是请求权。理由有二,其一从合同法第47条第2款规定:相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。第48条第2款规定:相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认,被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。催告并不能马上使合同双方的权利义务关系发生变动,但是相对人单方面做出意思表示,1个月内必将产生稳定合法的民事效力。其二形成权适用除斥之间,但是该一个月不适用诉讼时效中的终止、中断,极为不利于双方的交易,例如催告后,1个月后双方同意延长,而法律规定,除斥期间届满,实体权利即消灭。不利合同中的自愿原则,故说催告权是形成权或请求权都有一定局限性。

催告权在建设工程在建设实施过程中我认为也有适用,在建筑工程合同中,发包人未按合同约定支付工程款时,承包人催告发包人在合理期限内支付工程款的权利。优先权是指在催告期结束后,发包人仍未支付工程款,承包人将该工程协议折价或申请人民法院依法拍卖,并优先受偿该工程款的权利。《合同法》第二百八十六条为催告权和优先权的实现提供了法律依据。建设工程在建设实施过程中,发包人不按照合同的约定支付工程款是违反合同约定的行为,应当承担违约责任。承包人为保护自身的合法权益不受侵害,可以行使催告权和优先权。催告权的行使。建设工程在建设实施过程中,发包人未按合同约定支付工程款,承包人可以催告发包人在合理期限内支付工程款,并应履行通知义务。一般而言,合理期限的确定不应由承包人或发包人单方做出,应该由双方协商确定。确定催告期时应综合考虑建设工程规模、所欠工程款数量和承发包双方的经济状况。目前,法律上还没有关于合理期限的法律规定,这需要司法解释进一步明确。

下面我们看两个案例,其一,一名未满18周岁的大学生,在进大学时,他的父母担心他沉溺于网络游戏,极其反对他购买电脑。但是他利用父母给的多余生活费的,在入学的第二年购买的电脑(电脑城的老板并不知道他的年龄),并把电脑一直放在学校之中,第四年将电脑带回家,父母看到了之后,以子女为限制民事行为能力,电脑买卖合同无效,由于电脑城老板不知大学生年龄和不知道自己享有催告权和撤销权,导致合同无效,电脑城老板退还了电脑的费用,得到旧电脑。在本案之中相对人对催告权并不知,导致民法中的催告制度没有体现出作用。对此有部分学者认为这个案例,很难说当事人有过错,直接采用公平原则,双方分担民事责任即可,笔者赞同该观点。

其二,在保证合同中,一般保证中,由于债权人和债务人的亲属关系,故主债务履行期限没有约定,债权人怠于行使自己的债权,而依据担保法司法解释第三十三条:主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故依照民法通则的规定,自权利被侵害2年后,人民法院不予保护。但是如果开始债务人有清偿能力,后天逐渐丧失清偿债务的能力,从而对保证人是不公平的。建议赋予保证人对债权人的催告权。

首先催告权催告根据德国民事诉讼法的规定,公示催告主要分为以下几种:(1)死亡宣告的公示催告;(2)排除土地所有人或船舶所有人的公示催告;(3)排除各种债权人的公示催告;(4)宣告证券无效的公示催告。[①]上述四类中,第一类和第四类是大多数国家所共同规定的,不过,对于第一类,即宣告死亡问题,很多国家并不将其规定于公示催告程序中,[②]而对于第四类,德国民法和民事诉讼法所规定的证券种类极为广泛,包括票据(汇票、本票)、支票、无记名证券、抵押证券、土地债务债券及定期土地债务债券、股票、商人的指示证券、提单、仓单、载货证券、运送保险证书、寄托证书、保险单等。在日本和我国台湾地区,可以申请公示催告的事项也较多,例如台湾地区民事诉讼法第539条规定:“申报权利之公示催告,以得依背书转让之证券及其他法律有规定者为限。”得以背书转让的证券包括指示证券、无记名证券、提单、仓单、载货证券、汇票、本票、支票、公司股票等。另外,台湾民法第1157条规定了要求被继承人之债权人于一定期限内申报其债权的公示催告;第1178条规定了要求继承人于一定期限内承认继承的公示催告;第1179条规定了要求受遗赠人表明应否接受遗赠的公示催告;等等。[3]

但我国仅仅对无权代理和限制民事行为能力从事民事行为中的效力,相对人有催告权,我国将无权处分行为规定为效力未定行为,但又没有像其他效力未定行为那样规定相对人的催告权和撤销权,这不是立法者无意的疏忽而是有意的回避,是为了避免法律制度之间的冲突.我国关于无权处分的规定是有缺陷的,应当借鉴负担行为与处分行为的区分,确认无权处分中的债权合同有效,物权合同效力未定,同时再以客观善意主义加强对相对人利益的保护。

[1] 杨立新,
[2] 王利民,崔建远.
[3] 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台湾三民书局1996年版,第919页。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释

最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释


  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2011年3月28日由最高人民法院审判委员会第1516次会议、2011年4月13日由最高人民检察院第十一届检察委员会第60次会议通过,现予公布,自2011年8月1日起施行。

二 ○ 一 一 年 七 月 二 十 日

法释〔2011〕16号

  最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2011年3月28日最高人民法院审判委员会第1516次会议、2011年 4月13日最高人民检察院第十一届检察委员会第60次会议通过)

  为依法惩治妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等犯罪活动,维护国防利益,根据《中华人民共和国刑法》有关规定,现就办理非法生产、买卖武装部队制式服装,伪造、盗窃、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件的若干问题解释如下:第一条 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百七十五条第一款的规定,以伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪定罪处罚:

  (一)伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文一件以上的;

  (二)伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队军官证、士兵证、车辆行驶证、车辆驾驶证或者其他证件二本以上的;

  (三)伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队机关印章、车辆牌证印章或者其他印章一枚以上的。

  实施前款规定的行为,数量达到第(一)至(三)项规定标准五倍以上或者造成严重后果的,应当认定为刑法第三百七十五条第一款规定的“情节严重”。

  第二条 非法生产、买卖武装部队现行装备的制式服装,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百七十五条第二款规定的“情节严重”,以非法生产、买卖武装部队制式服装罪定罪处罚:

  (一)非法生产、买卖成套制式服装三十套以上,或者非成套制式服装一百件以上的;

  (二)非法生产、买卖帽徽、领花、臂章等标志服饰合计一百件(副)以上的;

  (三)非法经营数额二万元以上的;

  (四)违法所得数额五千元以上的;

  (五)具有其他严重情节的。

  第三条 伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百七十五条第三款规定的“情节严重”,以伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪定罪处罚:

  (一)伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队军以上领导机关车辆号牌一副以上或者其他车辆号牌三副以上的;

  (二)非法提供、使用军以上领导机关车辆号牌之外的其他车辆号牌累计六个月以上的;

  (三)伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用军徽、军旗、军种符号或者其他军用标志合计一百件(副)以上的;

  (四)造成严重后果或者恶劣影响的。

  实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百七十五条第三款规定的“情节特别严重”:

  (一)数量达到前款第(一)、(三)项规定标准五倍以上的;

  (二)非法提供、使用军以上领导机关车辆号牌累计六个月以上或者其他车辆号牌累计一年以上的;

  (三)造成特别严重后果或者特别恶劣影响的。

  第四条 买卖、盗窃、抢夺伪造、变造的武装部队公文、证件、印章的,买卖仿制的现行装备的武装部队制式服装情节严重的,盗窃、买卖、提供、使用伪造、变造的武装部队车辆号牌等专用标志情节严重的,应当追究刑事责任。定罪量刑标准适用本解释第一至第三条的规定。

  第五条 明知他人实施刑法第三百七十五条规定的犯罪行为,而为其生产、提供专用材料或者提供资金、账号、技术、生产经营场所等帮助的,以共犯论处。

  第六条 实施刑法第三百七十五条规定的犯罪行为,同时又构成逃税、诈骗、冒充军人招摇撞骗等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第七条 单位实施刑法第三百七十五条第二款、第三款规定的犯罪行为,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,分别依照本解释的有关规定处罚。

杭州市制止价格欺诈和牟取暴利的规定

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令
 
第92号



  《杭州市制止价格欺诈和牟取暴利的规定》已经市人民政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                            
市长 王永明
                          
一九九六年二月十二日


          杭州市制止价格欺诈和牟取暴利的规定



  第一条 为维护社会主义市场经济秩序,制止价格欺诈和牟取暴利行为,保护生产经营者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国价格管理条例》等国家有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本规定。


  第二条 本规定适用于对国民经济和社会发展有重要影响及对居民生活有密切关系的实行市场调节价格的商品和服务(以下简称商品和服务)。实行国家定价的商品价格和收费标准,按国家有关规定执行。


  第三条 本规定所称的价格欺诈,是指生产经营者以不正当的价格手段欺骗消费者并使其经济利益受到损害的行为;所称的牟取暴利,是指生产经营者以不正当的价格手段,超过市场价格水平合理幅度,获取超常利润的行为。


  第四条 凡在本市行政区域范围内(包括所辖县、市)从事商品生产、经营或经营性服务的法人、其他经济组织和个人(以下简称生产经营者),均应遵守本规定。


  第五条 市、区、县(市)人民政府物价管理部门负责本地区制止价格欺诈和牟取暴利的具体组织实施工作,其所属的物价监督检查机构具体负责查处价格欺诈和牟取暴利的违法行为。
  工商、技术监督、公安、审计、财政、税务等部门,应当各司其职,共同配合,依法查处价格违法行为。


  第六条 任何单位和个人有权对价格欺诈和牟取暴利的违法行为进行监督,有权向各级物价管理部门及其物价监督检查机构投诉或举报。物价管理部门对如实举报、成绩突出的单位或个人应给予表彰或奖励。


  第七条 生产经营者的价格行为应遵循守法、公开、公平、公正和诚实信用的原则,遵守市场的价格秩序,不得侵占消费者的合法经济利益。


  第八条 国家鼓励、支持和保护生产经营者在市场交易中通过正当的价格竞争获取合理利润,反对以不正当的价格手段进行价格欺诈和牟取暴利。


  第九条 禁止生产经营者采取下列价格欺诈、垄断等不正当手段牟利:
  (一)采取以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价等手段推销商品或服务,蒙骗消费者;
  (二)不按规定明码标价,价目表、标价签内容失实,或低标价高收费;
  (三)短尺少秤、以次充好、以假充真、掺杂使假,以不合格品冒充合格品;
  (四)以牟取暴利为目的,囤积居奇,或抬级抬价,压级压价收购商品;
  (五)欺行霸市、强买强卖、串通哄抬物价,以各种手段胁迫消费者接受不愿意接受的商品或不合理价格;
  (六)凭借行业垄断地位、部门主管权力、地方保护措施等垄断市场,垄断价格,或以搭配销售、配套服务、定点服务为名任意抬高价格,并强迫消费者接受;
  (七)违反国家规定,非法从事有奖销售;
  (八)以各种借口拒绝履行对消费者的义务,致使消费者蒙受经济损失; 
  (九)以给予回扣为条件,与买方串通抬高价格,损害国家、集体和公众利益;
  (十)采取其他不正当手段牟利。


  第十条 生产经营者有下列行为之一的,属于牟取暴利行为:
  (一)监审商品和服务项目的价格,超过物价部门规定的价格或差价率、毛利率、利润率的;
  (二)非监审商品和服务项目的价格,超过物价部门认定的行业协议价格水平和浮动幅度的;
  (三)同一地区、同一时间、同一档次、同种商品的价格超过物价部门认定的市场价格水平合理幅度的。


  第十一条 对商品、服务项目的市场平均价格、平均差价率、平均利润率和合理幅度,由市、县(市)物价管理部门按照国家和省物价主管部门的规定,结合本地实际情况测定,并报同级人民政府批准后予以公布。
  有关业务主管部门和生产经营者应当配合物价管理部门做好测定工作。


  第十二条 各级物价监督检查机构在查处价格欺诈和牟取暴利行为时,可行使下列职权:
  (一)调查、询问被检查者、利害关系人、证明人,并要求如实提供有关资料;
  (二)查询、复制有关协议、帐册、单据、凭证、文件、记录、业务函电以及其他有关资料;
  (三)被投诉、举报的生产经营者不能提供或者提供不出商品进货成本及定价资料的,由市物价部门评估后予以认定;
  (四)对拒绝接受检查的,有权根据事实依法认定其价格违法行为;
  (五)对拒缴违法所得和罚没款的,可按照法律有关规定通知其开户银行予以划拨,对没有银行帐户或银行帐户内无资金的,有权将其商品拍卖抵缴。


  第十三条 对违反本规定的行为,按下列规定予以处罚:
  (一)违反本规定第九条规定的,由物价、工商、技术监督部门按各自职责分工依法查处;对其中牟取暴利的,由物价监督检查机构责令其将违法所得退还给消费者,不能退还的予以没收,并视情节轻重处以违法所得1倍以上、5倍以下的罚款;对难以认定违法所得的,处以1000元以上50000元以下的罚款。
  (二)违反本规定第十条规定的,由物价监督检查机构责令其将违法所得退还给消费者,不能退还的予以没收,并视情节轻重处以违法所得1倍以上、10倍以下的罚款;地难以认定违法所得的,处以2000元以上100000元以下的罚款。
  对违反本规定有价格欺诈和牟取暴利行为的直接责任人和主管人员,由物价监督检查机构处以500元以上5000元以下的罚款。


  第十四条 对违反本规定情节特别严重的,物价监督检查机构在进行处罚的同时,可提请工商行政管理部门责令其停业整顿,直至吊销营业执照或报请物价管理部门吊销其收费许可证;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。


  第十五条 拒绝、阻碍物价检查人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。


  第十六条 当事人对行政处罚决定不服的,应当在收到处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定机关的本级人民政府或上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以依法直接向人民法院起诉。
  当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  法律、法规对申请复议和起诉另有规定的,从其规定。


  第十七条 物价检查人员应依法执行公务。对玩忽职守、徇私舞弊,或者包庇、纵容价格欺诈和牟取暴利行为的物价检查人员,由有关部门依照国家有关规定给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。


  第十八条 本规定由杭州市人民政府法制局负责解释,具体应用中的业务问题由杭州市物价局负责解释。


  第十九条 本规定自发布之日起施行。