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浅论我国善意取得制度/周冬平律师

时间:2024-06-03 09:35:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8110
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浅论我国善意取得制度
周冬平*:男,西南民族大学法学院2004年级本科;四川大学哲学系外国哲学2008级研究生。

引言
随着我国社会主义市场经济的建立与进一步完善,交易活动的数量与交易额日益巨增。在建设和谐社会的指引下,交易安全成为诚实信用的经济主题。《物权法》的颁布,标志着我国特色的市场经济制度一大跨越。动产、不动产交易安全成为《物权法》重点强调的内容。善意取得是保护市场交易安全与维护我国社会美德愿望下调和的产物,然而在实施细则与立法解释和司法解释还没出台的今天,学者们认为很多还未成定论。
善意取得制度立法上虽有规定,但新旧规定差别甚大,且一时间事务中不知如何适用。另外,关于遗失物、赃物是否适用善意取得也争议的沸沸扬扬。《物权法》的原则是维护交易安全,鼓励商品交易。然而,人们从事交易时往往不知对方的商品来源是否合法、是否为有权处分;如果片面保护原所有权人利益,忽视买受人交易的合法性,那么市场经济势必受到限制,交易的安全性大打折扣,人们都不愿意去交易了。因此,我国应尽快完善该制度的立法、司法解释和统一学界理论,这样才能明确澄清混淆。体现物权法价值,从而更好的维护正常市场交易秩序,促进我国法治社会的建设。
善意取得制度的概述
1、善意取得制度的概念
善意取得是无权占有中一项重要的制度。国内外关于善意取得制度的概念争议不大,通常表述为:善意取得又称即时取得,是指无权处分人在将其占有的他人之物让与给买受人时,如果买受人取得该物是出于善意的,则买受人便可以取得该物的所有权,原所有权人不得要求买受人返还其物。[ 梅夏英 高圣平著:《物权法教程》,中国人民大学出版社 2007年9月第1版,164页。]
笔者认为这种表述存在问题:依其所见,似乎只有财产的所有权才适用善意取得制度。虽然善意取得制度是规定在《物权法》第二编所有权取得的特别规定里面,但是106条第三款规定:当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定,可见善意取得不仅适用于所有权的即时取得,其他物权也可以适用善意取得。所以,笔者认为这样定义更为准确:善意取得指财产占有人无权处分占有的财产,并将该财产转让给第三人,第三人基于善意、公平、合法的即时取得该财产的所有权或其他物权,那么原所有人不得要求第三人返还。
如果从完整的阐述概念角度出发,还应该指出《物权法》上之善意取得制度所针对的财产客体是不动产或动产。在传统的民事法律中,善意取得制度一般只包括了动产的交易。当然,主要是由于经济的迅速发展,今天的不动产交易份额逐步变大,人们遇到的不动产交易问题增多。笔者认为之所以我国立法者立排众议,将不动产交易纳入该制度,是因为我国市场经济发展太快,相应的制度并不完善,许多不动产的登记制度没有建立起来,而以登记为公示条件的不动产取得往往得不到保障。实务中大量出现类似一房多卖的情况,严重扰乱了市场秩序。基于经济发展的需要,我国《物权法》打破传统,将不动产纳入其中。但这个做法并不是没有问题存在的。随着登记制度的完善,不动产交易中第三人若再以不动产登记问题为抗辩就不太可能了。而对登记错误的不动产,也应该由登记机构或当事人承担赔偿或补偿的责任,并通过登记变更程序来解释。这样也能进一步促进登记制度的完善,同样能保证不动产的交易安全。
善意取得制度的立法渊源
(1)、《民通意见》中关于善意取得制度的规定主要是第89条:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”
(2)、《物权法》第106条:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”
(3)、善意取得制度在其他法律中的相关规定
①、《担保法》第54条 :“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”
②、《担保法解释》第84条:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。”
③、《担保法解释》第108条:“债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”
④、《票据法》第12规定:“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据权利。”
⑤、《信托法》第12条规定:“委托人设立信托损害其债权人利益的,债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的,不影响善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的撤销权自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的将归于消灭。”
⑥、《拍卖法》第58条规定:“委托人违反本法第6条的规定,委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的,应当依法承担责任,拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的,应当承担连带责任。”
⑦、《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条:“如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得的,应当一律予以追缴;如确属善意取得的,则不再追缴。”
⑧、《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条:“对明知是赃车而购买的,应将车辆无偿追缴,对违反国家规定购买车辆,经查证是赃车的,公安机关可以根据刑事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的,结案后予以退还买主。”
善意取得制度理论基础的探讨
善意取得制度不仅仅因为法学理论的需要才制定出来,它的制定还涉及到社会伦理与国家经济的因素。
(1)、不认同该制度乃至于在法律中不体现出来的原因主要有:①、所有权人对丧失的财产的无限追及权。这主要是罗马法理论对物权的特殊理解造成的。他们认为物权变动应严格依照“意思主义”,并且规定真正的权利人可以从无权受让人那里追回原物,而不管其间转手的次数;②、我国在《民法通则》中没有规定善意取得制度。按照笔者理解是因为:这样操作很大因素是为了维护我国的传统美德,以便于抑制销赃行为。这样有利于弘扬社会精神文明,宣传道德风尚,带有极强情感偏向,因而否认了善意取得制度。另外,通过善意取得方式完成的交易并非是正常商业途径的交易,这就与我国传统的儒商精神即诚信交易不相符。基于此,在那个时代背景下,立法者更倾向于站在原所有权人权利之维护的角度,将善意第三人权利摆在其次。而让受让人实现对无权占有人的债权来维护其合法的权利。直到《最高人民法院关于贯彻执行若干意见(试行)》89条中才部分肯定善意取得制度;再到《物权法》更进一步承认了该制度。但这仍然不是完全的承认,比如,对盗赃物就没有明确是否适用这个制度。该制度的发展在很大程度上是因为国民对商品交易安全观、传统道德认识地重构而促成的。
(2)、善意取得制度的民法理论基础主要有:取得时效说和非取得时效说、占有的公信力说。
取得时效说,是由法国、意大利学者提出的,他们认为善意取得之所以能使善意受让人从此前的无权利状态转而取得所有权,完全是即时时效或瞬间时效作用的结果。[ 梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社 第四版,205页。] 笔者认为善意取得的过程虽然包含了原权利人——无权占有人,再从无权占有人——善意受让人两个物权行为以及时间过程,但本质上与时间并无关系。这里的时效并不是使该制度成就的最主要原因,而只是描述性的表述。
非时效说,包括以下四种:1、认为依物权变动的公示效力,凡占有动产的人,即应推定为该动产的所有人,这种观点称为善意取得的存在根据的“权利外像说”,学者菲舍尔倡之;2、认为善意受让人之所以能从无权利人处取得权利,是因为法律赋予了占有人处分原权利人的动产权利,即“权利赋权说”,由基尔克等人所提倡;3、认为是基于占有的效力而发生的见解,称为“占有效力说”,由我国学者黄右昌倡之。4、由台湾学者郑玉波倡导的“法律特别规定说”,认为善意取得是由法律直接规定的特殊制度。[ 对各种学说的介绍,参见杨与龄:《民法物权》,台北五南图书出版公行1985年版,第88页。] 上述诸学说,各从不同的角度,试图对善意取得的逻辑依据给出个令人满意的答复,其中“法律特别规定说”为学界通说。[ 刘智慧著:《占有制度原理》,中国人民大学出版社,2007年9月第1版,295页。]
笔者认为取得时效说和非取得时效说的观点都不无道理,但没有切中实质,而经济因素和物权占有的公信力理论相比之下较为合理,理由如下:马克思社会生产力与生产关系的学说有力的说明了经济是法律制度的动因。善意取得制度毫不例外也是因为经济的发展,善意取得制度对原权利人利益的损害远小于调查成本和对交易秩序的破坏。基于此需要,立法者可以根据法律理论而进一步研究立法,即直接由法律特别规定出来,就如上述“权利赋权说”、“法律特别规定说”一类。然而,这并没有做好法律与经济关系的协调,不太可能把这一制度建立的完美。笔者认为:将物权法的占有公示公信力理论与经济安全理论结合而来的善意取得制度才是合理的。占有的权利推定效力是指占有人在占有物上行使的权利,推定其合法有此权利。基于占有权利的推定受让人和让与人从事动产交易时,才能够不去调查对方用于交易商品有无所有权式处分权,才能对第三人而言基于不动产的登记公示公信做出善意交易的保护。可见,把善意取得制度的产生理解成是一种为了保护交易安全和基于占有的公信力理论而产生的制度,这才有说服力。
从本质上来看,该制度的形成到完善是由于经济发展而形成的。善意取得是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度。[ 梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社,第四版,205页。] 如江平教授在一次《物权法》讲座中举到的一个例子:如果一个小偷把偷来的一只鸡拿到市场上去卖,人们以为这只鸡就是小偷自家喂养的,于是买走了。而失主又有充分证据证明那只鸡是自己的。在此情况下,如果没有善意取得制度,那么失主就能直接拿回那只鸡,善意买受人要得到自己的权利保护就只有去找小偷了。这样一来,是否每一次交易不论大小都要花时间、财力和人力去调查呢?难道失主就不为自己未尽到保护自己财产安全的义务而付出代价?基于经济发展的要求,必就须保护交易安全并鼓励交易,维护商品市场的正常秩序,促进经济繁荣发展。善意取得制度将传统的注重保护原权利人转移到保护交易的中心人物——受让人,这实质上是保护了交易安全的一种手段。
善意取得制度的构成要件
1、该制度的构成要件
关于该制度的构成要件,立法上与理论上有很大的争议。从《物权法》106条来看,满足三个要件就能适用该制度:①受让人受让该不动产或动产时是善意的;②以合理的价格转让;③转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。学者们对后两点争议不大,主要对第①点有疑问,比如动产中脱离物的适用,善意的认定等。
关于动产的适用原则是:占有脱离物有条件地发生善意取得,而占有委托物原则上发生善意取得。[ 梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社,第四版,208页。] 但这一直成为争议。
《物权法》并没有提出占有物为“占有委托物”与“占有脱离物”的说法,这种分类仍是停留在原来旧法(除物权法之外的其他法律渊源)的观点之上。所谓占有委托物,是指基于租赁、保管等合同关系,由承租人、保管人等实际占有的,属于出租人、委托人所有的物。这是基于原权利人真实的意思表示而转移占有的物。而占有脱离物则是非基于原权利人真实意思表示而丧失占有的物,如赃物、遗失物、遗忘物、误取物等。笔者认为,赃物如符合《物权法》106条善意取得构成要件应适用该制度,遗失物也应严格按照本法107条规定适用,具体的分析将在下面详述。
关于善意的认定,放在下文有关善意取得的排除中详述,在此不累述。
2、善意取得制度的适用
在传统的大陆法系、英美法系中,均强调所有权的无限追及力,但随着现代法律制度的发展,善意取得制度相继被各国接受,限制所有权的追及力,保护善意第三人以达到保护交易安全,发展市场经济的目的。美国统一商法典明确规定不仅保护买卖合同中善意受让人的交易安全(U.C.C.2-403),而且也保护担保物权设定中的交易安全(U.C.C.9-307) [ (美)迈克尔. D. 贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社,1996年版,第119页。] 而从我国的立法来看,善意取得制度在《物权法》中得到明确承认,并指出不动产、动产适用该制度,对动产中的占有脱离物没有明确规定,成为适用的第一个关键问题。笔者认为,所谓的占有脱离物符合善意取得制度构成要件的应该适用该制度,理由下面将详述。
第二个适用问题是106条第三款提出的“其他物权”,那么“其他物权”具体又指哪些呢?该制度是以动产、不动产所有权为典型形态,动产所有权以外的,如动产质权、动产抵押权、动产留置权等,不动产的其他权利,如土地承包经营权、建设用地使用权、担保物权等都可适用善意取得。但这些物权适用该制度,还有待与《物权法》所确定的精神相统一的立法或司法解释的出台,以进一步明细。
第三个问题是:债权可否适用善意取得。虽然善意取得制度在《物权法》中明确的确定,但是,笔者认为,债权也可类推适用该制度。理由如下:首先,《民法通则》“意见”第89条表明了立法者的倾向;另外,表见代理制度也可理解为债权类推适用善意取得制度的典范;还有,受禁治产宣告的主体将其对他人之债权转让善意第三人的合同权利,也是类推适用该制度的,等等。但是,以王泽鉴教授为代表的学者们认为:债权为相对权,本身并无公示方法作为权利表征,债权无以表彰在外,也无须表彰在外,原则上无善意取得制度之适用。[ 王泽鉴:《民法物权(2)用益物权、占有》,255页以下。] 笔者认为王泽鉴教授为代表的学者看法固然符合民法理论,但一味的只服从传统理论,而与实务的发展脱钩,是呆板而阻碍法律进步的。另一方面,即便是在物权上使用善意取得时也会涉及到债权的变动。善意取得虽然产生了物权的终局变动,同时也产生了原权利人与无权转让的占有人之间的债权。可见,物权与债权在经济为本质的结果上本身就不能完全脱离,正如马克思所宣扬的“法律关系是以社会物质财富为基础的”。
换一个视角来理解:当我们从债权关系的视角去分析问题时,比如证券化或有体化之债权,公司债务、各种票据、担保抵押、出现最频繁的合同、字据等形态的债权债务。当符合该制度对善意、无权处分的规定时,虽然对象是债权,笔者也赞同同样适用善意取得。更有学者认为,由于上述之债权业已动产化,一般将其视为动产,故可适用善意取得。[ 谢在全:《民法物权法论》(上),270页。]
3、善意取得的排除
(1)、“恶意”的排除
本文没有对“善意”做详细论述,在此结合“恶意”作出对比分析。学者们一般认为,“恶意”是指不知让与人无让与的权利是否出于过失,但依客观情势,在交易经验上一般人皆可认定让与人无让与的权利,应认定为恶意。[ 史尚宽:《物权法论》,501页。] 由于“善意”或者“恶意”都是一种心理状态,很难认定受让是否具有真实的善、恶之意。因此,在实务中,怎样去判断、评判的标准是怎样的,显得十分重要。

铁路审计程序实施细则

铁道部


铁路审计程序实施细则
1991年5月27日,铁道部

第一章 总 则
第1条 为了实现审计工作制度化、法制化、规范化,确保审计质量,提高审计工作效率,保证铁路审计部门正确履行职责,维护国家利益和企业的合法权益,根据《中华人民共和国审计条例》和铁道部《铁路审计工作规定》,特制定本程序。
第2条 审计程序是规定实施审计过程中的作业次序和步骤的一项制度。是审计工作规范化的一个重要方面。
第3条 审计部门进行项目审计时,必须按审计程序进行。各级审计部门要把按审计程序进行审计作为考核审计质量的标准。
第4条 本细则分一般审计程序和专题审计程序两部分,专题审计程序是针对专题审计项目的特点,对不同于一般审计程序的环节和步骤所作的特殊规定,随着新的审计项目的不断增加,将随时补充相应的专题审计程序。

第二章 一般审计程序
第5条 审计部门根据年度审计项目计划、单位领导和上级审计机构交办的任务,确定审计项目,指定审计组组长及主审,提出审计期限及其它要求。
审计组组长根据《审计任务要求》,确定审计组成员组成审计组。
第6条 实施项目审计之前,审计组要做好以下准备工作:
1、收集、调阅、分析与审计项目有关的资料,熟悉、了解基本情况。审计组主审应填写《被审计单位基本情况表》或《审计项目基本情况表》。
2、审计组组长主持研究审计方案,审计组主审编制《审计方案》,报审计部门领导审批。
3、审计组根据审计项目需要,组织审计人员学习有关方针政策和规章制度。
第7条 审计部门在审计组进驻被审计单位五天前向被审计单位发出《审计通知书》,并抄送有关部门。特殊情况,《审计通知书》亦可在审计组进驻被审计单位时向被审计单位递交。
第8条 审计组进驻被审计单位后,应首先召开由被审计单位主要领导和有关部门负责人参加的会议,向被审计单位说明来意,提出要求,并认真听取被审计单位领导对本单位经营管理或自查情况的介绍。自查情况应由被审计单位提交书面材料。
第9条 审计人员按照审计事项的范围和分工,对被审计单位内部控制制度进行考核评价,针对薄弱环节确定审计重点,修正、补充原订《审计方案》。
第10条 审计人员在审查凭证、帐表、查阅文件资料、检查现金、实物的过程中,对与审计项目有关的事项记入《审计记录》。
对审计记录的事项进行筛选、整理、确定需要取证、落实的有关事项。
第11条 审计人员对《审计记录》记载的审计事项,采用各种取证方法,取得有关的证明材料:
1、对证明审计事项的原始资料、有关文件和实物等,可通过复印、复制、拍照等方法取得,并由提供单位或经办人核阅签章。
2、向有关人员口头查询时,审计人员不得少于二人,查询结果记入《审计查询书》,并由审计人员和被查询人双方签认,也可要求被查询人在规定时间内写出书面证明材料。
3、需要被审计单位以外的单位和有关人员提供证明材料时,可采取发函询问调查,委托当地审计部门取证,委派审计人员外调取证等方法。发函询问可使用《审计查询书》,函复件应加盖证明单位公章和有关人员签章;委派审计人员外调取证,必须持有效的身份证明二人以上同行。
4、审计人员对现金、实物的盘点情况,对有关数据的计算、汇总等,由审计人员做出《审计记录》,经被审计单位或经办人签认后,即可作为审计证明材料。
5、审计人员对已取得的各种证据,要按审计目标的要求进行分析归纳整理,找出各个证据的内在联系,使之形成对审计事项有充分证明力的完整的证据体系。
审计组主审要对取得的审计证据把关,发现证据不足或取证手续不完备时,应及时补充取证或补办手续。
第12条 按下列步骤作出《审计工作底稿》:
1、审计人员根据搜集、整理的审计证据,对审计事项作出《审计工作底稿》,并附证明材料。
2、《审计工作底稿》经主审审核签章后交被审计单位签认,所附证明材料是否交被审计单位,视其保密程序确定。
3、被审计单位经办人及单位领导必须在三日内对《审计工作底稿》所记载的事项予以签认,并将《审计工作底稿》及所附证明材料返回审计组。
4、审计组参照被审计单位签注的意见对《审计工作底稿》所记载的事实进行分析、讨论、认定,由编制底稿的审计人员填写处理建议和依据。
5、审计组组长及主审对《审计工作底稿》逐项审核签章。
第13条 与被审计单位交换意见之前,由审计组组长召开审计组会议,总结审计工作,讨论、确定与被审计单位交换意见的有关事项。
第14条 审计实施阶段结束后,审计组召开由被审计单位领导及有关人员参加的会议,通报审计情况,对审计范围内的有关事项交换意见。
第15条 在实施审计过程中,对正在严重损害国家资财的违纪违法行为,审计组要及时向审计部门领导汇报,并提请被审计单位领导及其主管部门予以制止。制止无效时,由审计部门通知财务部门暂停拨付与上述行为直接有关的款项,或相应采取其它保护国家资财的措施。
对阻挠、破坏审计工作的,审计组可采取封存有关帐册、金库、资产等临时措施,并向其领导或上级主管部门提出追究有关人员责任的建议。
第16条 审计组采取封存帐册、资产、金库等临时措施,应事先书面通知被审计单位。被审计单位负责人和有关人员应当到场,拒不到场的不影响封存。
采取临时措施发出的书面通知及使用封条由审计组长签字生效。
第17条 审计部门采取的暂停拨付款、封存帐册、金库、资产等临时措施,被审计单位纠正后应及时解除,并书面通知被审计单位。
第18条 审计组主审对《审计工作底稿》进行分析、归纳、整理、写出《审计报告》。凡实施审计的项目,不论有无问题均应写出审计报告,作出评价,下达结论,审计报告主要内容是:审计范围、方式、时间、内容,对审计项目评价,审计中发现的问题,及其处理意见和建议。在对重大事项作出结论和处理建议时,应向本单位领导汇报,并征求有关业务部门的意见。
第19条 审计组的审计报告,由派出审计组的审计机构进行审查后,连同《审计报告征求意见书》一并交被审计单位征求意见。
第20条 被审计单位应在接到《审计报告》之日起十日内在《审计报告征求意见书》上签注意见后,返回审计部门,逾期未返回的视为同意。
审计组对被审计单位就审计报告提出异议的问题进行核实,并写出书面说明。
第21条 审计组向审计部门领导或单位领导提交《审计报告》,并附被审计单位签注的《审计报告征求意见书》及审计组对这些意见核实情况的说明。
被审计单位对《审计报告》未签注意见时,审计组亦应写出相应的书面说明。
第22条 审计部门根据领导批准的《审计报告》向被审计单位下达《审计结论和处理决定》,通知被审计单位执行并抄送有关部门。
被审计单位在收到《审计结论和处理决定》之日起四十日内将《审计结论和处理决定》的执行情况书面报审计部门。
第23条 对审计发现被审计单位以外的其它单位需要纠正的问题,发出《审计意见通知书》,向该单位提出纠正意见和建议。
第24条 被审计单位对《审计结论和处理决定》如有异议,应在收到《审计结论和处理决定》之日起十五日内,向派出审计组的审计机构的上一级审计部门申请复审,并抄送原审计部门。
复审期间,原审计结论和处理决定照常执行。
第25条 上一级审计部门收到复审申请后,按下列情形分别处理:
1、超过规定期限的复审申请,按申诉事项办理;
2、复审申请未提出事实或没有法规依据的,应退还被审计单位限期补正,否则不予受理;
3、复审申请符合要求的应及时办理,并书面通知原审计部门和被审计单位。
第26条 上一级审计部门自受理复审申请之日起一般应于三十日内作出维持、部分纠正或撤消原《审计结论和处理决定》的复审结论和处理决定,通知提出复审申请的被审计单位和原审计部门。特殊情况,复审期限可适当延长。
第27条 上一级审计部门的复审结论和处理决定为终审结论和处理决定,被审计单位对终审结论和处理决定不服,可向终审部门的上级审计部门提出申诉或向人民法院提出起诉。
第28条 被审计单位对审计处理决定中,要求应上缴的违纪款项及罚款逾期不交的,审计部门可下达《审计扣款通知书》,通知被审计单位的上级财务部门扣缴。
第29条 在审计中发现的严重违纪违法行为需移交监察、纪检、司法部门处理的,由审计部门填写《案件移交记录》连同与案件有关的资料向有关部门移交。
第30条 审计组在完成一个审计项目后,按要求登记审计统计台帐。
第31条 为检查被审计单位对《审计结论和处理决定》的执行情况,可对被审计单位进行回访,必要时可进行后续审计。

第三章 专题审计程序
第32条 厂长(经理)离任经济责任审计:
1、厂长(经理)任职期满,任职期内申请辞职,调动工作,离退休以及任职期间被职代会罢免,或因机构撤消离职等,应由其主管部门的人事部门向同级审计部门提出《厂长(经理)离任经济责任审计评议委托书》。
2、审计部门接到委托书后,根据有关规定按一般审计程序实施审计。
3、审计组提交的《审计报告》中应对厂长(经理)任期经济责任写出审计评议意见。
4、审计部门在下达《审计结论和处理决定》的同时,提出《厂长(经理)任期经济责任审计评议书》,评议书一式三份,分送被评议人、人事、干部部门各一份,审计部门留存一份。
第33条 授权审计:
1、上级审计部门就有关审计事项授权下级审计部门进行审计时,下达《授权审计通知书》,通知下级审计部门并抄送有关部门。
2、下级审计部门在接到《授权审计通知书》后,按相应的审计程序实施审计,并下达审计结论和处理决定。
第34条 委托审计:
1、审计部门委托下级审计部门或社会审计组织审计时,下达或提送《委托审计书》。
2、受委托的审计部门在收到《委托审计书》后,按相应的审计程序实施审计。在审计过程中具有与委托审计部门同样的审计监督职责。
3、受委托审计部门审计终了后,向委托审计部门提交《审计报告》和处理决定的建议,并移交审计资料,由委托审计部门按审计程序向被审计单位正式下达《审计结论和处理决定》。
4、被审计单位对授权审计或委托审计的《审计结论和处理决定》有异议时,按规定期限向作出《审计结论和处理决定》的审计部门的上一级审计部门申请复审。
第35条 审计调查:
1、根据审计项目计划或领导交办的审计调查事项确定审计调查重点,制定审计调查方案。
2、向各个被调查单位发出《审计调查通知书》和调查提纲,并要求被调查单位予以书面答复。审计部门应组织审计调查组按《审计调查通知书》和调查提纲进行实地调查。
3、审计调查取得的调查材料,必须由审计调查人,被调查单位签认。
4、根据审计调查情况,写出审计调查报告,经审计部门领导审定后报单位领导。对需要纠正或处理的问题依据单位领导的批示,向各有关单位发出《审计意见通知书》。
第36条 决算审计签署:
1、审计机构根据有关规定制定出对本单位及所属单位年度决算审计签署方案,确定审签内容及重点,作出有关决算审签事项的安排。
2、审计人员在审签过程中对有关事项要做出《审计工作底稿》,由审计人员及决算单位财务部门负责人或经办人双方签认。
3、根据审签结果,填写《决算审计签证书》,经审计部门负责人审定后交被审签部门。在审签中发现问题需要纠正的,向有关单位下达《审计意见通知书》通知其纠正。


4、根据审签情况,分系统汇总写出决算审计签署综合报告,报部审计局。
第37条 自筹基建资金来源事先审计:
1、单位安排的自筹基建计划在报计划部门之前,先将计划任务书及投资款源的构成、资金在银行的存储情况书面报送同级审计部门。
2、审计部门在接到自筹基建计划任务书及有关资料后,及时组织审计人员按铁审(1987)385号文的规定进行审计。对在审计中发现的资金不落实,款源不正当,资金存储不合规等问题逐项查清,作出《审计工作底稿》,并由审计人员和项目计划单位签认。
3、根据双方签认的《审计工作底稿》,审计人员填写《自筹基建项目审计意见书》,经审计部门负责人审定后,连同自筹基建计划送请计划部门研究审批。
4、每年十月份由负责审计部门写出对自筹基建资金审计的综合审计报告,分系统逐级汇总,上报部审计局。
第38条 定期审计:
1、审计部门在每一年度定期审计首次审计之前,向被审计单位下达《审计通知书》,并注明当年定期审计的间隔期限,年中不再下《审计通知书》。
2、定期审计期中审计时,对于需要纠正的一般问题不作《审计结论和处理决定》,以《审计意见通知书》通知被审计单位纠正。并要求被审计单位报告执行情况,但如发现被审计单位有重大违反财经法规行为时,应于当次审计后写出审计报告,报经单位领导批准后作出《审计结论和处理决定》,及时进行处理。
3、定期审计末次审计终了时,应就该年度对被审计单位的定期审计情况写出审计报告,报经单位领导批准后,由审计部门作出《审计结论和处理决定》,对于在年度期中定期审计做出的审计意见和处理决定,被审计单位没有执行的,要在年终的审计结论和处理决定中一并处理。

第四章 附 则
第39条 本细则由国家审计署驻铁道部审计局负责解释。
第40条 本细则自发布之日起实行。
(附表略)


厦门市居住小区物业管理规定

福建省厦门市人民政府


厦门市居住小区物业管理规定

 (1995年6月2日 厦门市人民政府令第10号)


第一章 总 则
第一条 为加强厦门市居住小区管理,保障居住小区物业的合理使用,创造优美、整洁、文明的居住环境,根据国家建设部颁布的《城市新建住宅小区管理办法》,结合厦门市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所称居住小区(以下简称小区)系指以住宅为主,达到一定规模,基础设施配套比较齐全的生活居住区或住宅组团。
小区的范围由厦门市城乡建设委员会(以下简称市建委)会同有关部门划定。
第三条 小区的物业管理实行业主自治与专业服务相结合,属地管理与行业管理相结合的原则。
本规定所称的小区物业管理,系指对小区内各种用途的房屋、构筑物及其设备、公用设施、公共场地的养护维护和管理以及对小区内环境卫生、公共秩序、安全保卫的管理。
本规定所称的业主,系指小区内住宅和非住宅房屋的所有权人。
第四条 小区内业主及非业主使用人通过管理大会选举成立小区管理委员会(以下简称管委会)。管委会代表全体业主和非业主使用人的权益,依据本规定、管理公约和管委会章程行使职权。
第五条 物业管理公司根据管委会的委托,按照本规定对小区物业统一实施管理,业主和非业主使用人应配合物业管理公司开展工作,并有权监督物业管理公司的工作。

物业管理公司必须在接受委托管理的小区内设小区管理处。
第六条 市建委是厦门市小区物业管理的主管部门。
管委会和物业管理公司应接受市城管办、各级城建部门和其他有关部门的监督、指导。

第二章 小区物业管理范围和职责的划分
第七条 小区物业管理范围包括以下事项:
(一)对房屋的使用、装修、维修、养护的管理和监督;
(二)对开发建设单位投资的公用设施的养护和管理;
(三)对公共场所的管理;
(四)对园林绿地的管理;
(五)对车辆停放的管理;
(六)对安全保卫的管理;
(七)对环境卫生的管理;
(八)其它事项的管理。
第八条 小区内的公用设施分政府投资的公用设施和开发建设单位投资的公用设施。政府投资的道路、路灯、给排水、煤气、供电、邮电通讯设施、公厕、化粪池、垃圾站、园林设施、绿地等公用设施的管理、维修、养护等工作由政府有关行政部门或专业部门负责;开发建设单位投资
的公用设施的管理、维修、养护工作由管委会委托物业管理公司负责,但开发建设单位投资的宽度在3.5米以上的道路的维修、养护工作由政府有关行政部门或专业部门负责。
由政府有关行政部门或专业部门负责的,政府有关行政部门或专业部门可根据需要委托物业管理公司承担。

第三章 管理大会及小区管理委员会
第九条 管理大会由小区的业主以及直管公房和单位自管房的非业主使用人组成。
如小区范围较大,可根据实际情况,由小区的业主代表以及直管公房和自管公房的非业主使用人代表组成管理大会。
管理大会必须要有代表百分之五十以上投票权的业主和非业主使用人出席才能召开。业主和非业主使用人可以用书面形式委托代理人出席管理大会。
第十条 小区交付使用并且入住率达到百分之三十以上时,应由市建委和开发建设单位牵头,组织召开第一次管理大会,选举产生管委会。
经持有过半数以上投票权的已入住业主和非业主使用人决定,可推迟召开第一次管理大会,但须在决定中提出推迟召开管理大会的具体日期和理由,并且推迟时间不得超过六个月。
第十一条 管理大会每年召开一次,由管委会召集。管委会应于十天以前将召开管理大会的地址、日期和内容送达每一位业主和非业主使用人。
经持有百分之十五以上投票权的业主和非业主使用人提议,管委会须在接到提议后半个月内立即就其提议内容召开管理大会。
第十二条 管理大会以投票或其他方式表决。
表决权按下列规定计算:
(一)住宅房屋一套房屋为一票,其中直管公房和单位自管房业主及其非业主使用人各为半票;
(二)非住宅房屋在一百平方米以上者,每一百平方米为一票,一百平方米以下的为一票。
管理大会的决定,以出席会议的业主和非业主使用人所投票数的过半数通过。
第十三条 管理大会的职权:
(一)选举、罢免管理委员会的组成人员;
(二)决定小区内有关业主和非业主使用人利益的重大事项;
(三)听取和审议管委会的工作报告,监督管委会工作;
(四)制订和修改管理公约;
(五)批准和修改管委会章程;
(六)审议小区房屋公共维修基金、公共社区专用基金等专用基金的使用情况;
(七)改变或撤销管委会不适当决定;
(八)其他应当由管理大会行使的职权。
第十四条 管委会委员由管理大会在业主和非主业使用人中选出。管委员委员为七至十五人,但必须是单数。管委会设主任一人,副主任一至二人,从管理委员会委员中选出。
小区内直管公房的比例超过百分之三十时,管委会委员中必须至少有二名房管部门的人员。
管委会可从派出所、居民委员会等有关单位的人员中聘请二名或四名管委会委员。
管委会聘请执行秘书一到二名,负责处理管委会日常事务。
第十五条 管委会委员每届任期三年,可连选连任,可兼职,也可专职,其中专职人员的报酬,由管理大会决定。
管委会会议根据工作需要由管委会主任召集,五名以上管委会委员也可联名要求召集。会议通知应提前十天送达每位委员。召集人可根据需要邀请物业管理公司、城建部门、居委会等有关部门和单位的人员列席会议。
第十六条 管委会对管理大会负责和报告工作。管委会行使下列职权:
(一)召集和主持管理大会,并汇报年度的工作;
(二)拟定管委会章程;
(三)决定以何种方式聘请物业管理公司,并与物业管理公司签订委托管理小区物业的委托合同;
(四)审议物业管理公司制订的对小区的管理计划;
(五)审议物业管理公司提出的大中修理和更新改造公用设施的报告;
(六)审议小区物业管理服务的收费项目和标准;
(七)监督物业管理公司对小区的管理、服务工作;
(八)督促业主和非业主使用人执行小区管理规定,履行管理公约,及时交纳管理服务费用和房屋公共维修基金;
(九)协调业主和非业主使用人与物业管理公司的纠纷。
第十七条 管委会章程、管理大会决议、管委会决议都不得与国家法律、法规、政策和本规定相抵触;如有抵触,市建委有权予以纠正或予撤销。

第四章 管理公约
第十八条 管理公约由第一次管理大会制订。
本规定所称管理公约,是指由业主和非业主使用人承诺的,对全体业主和非业主使用人具有约束力的,有关业主和非业主使用人在小区使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为守则。
第十九条 已生效的管理公约对小区所有业主和非业主使用人具有约束力。
第二十条 管理公约应当包括下列内容:
(一)小区名称、地点、范围、面积及住家户数;
(二)公共场所及公共公用设施状况;
(三)管理大会的召集程序和方式及决定小区重大事项的方式;
(四)业主和非业主使用人使用其住宅和小区内公共场所和公用设施的权益;
(五)业主和非业主使用人参与小区物业管理的权利;
(六)业主和非业主使用人对管委会及物业管理公司的监督权;
(七)小区物业各项维修、养护和管理费用的缴交;
(八)业主和非业主使用人在小区内应遵守的行为准则;
(九)违反管理公约的责任;
(十)其他有关事项。
管理公约必须符合法律、法规、政策有关规定,并于制定通过后一个月内报市建委备案。

第五章 物业管理公司及其职责
第二十一条 物业管理公司根据小区物业委托管理合同对小区实施物业管理。物业委托管理合同的内容包括:
(一)管理项目;
(二)管理权限;
(三)管理要求;
(四)管理服务费用;
(五)管理期限;
(六)解除、终止委托管理合同的条件;
(七)风险责任及违约责任;
(八)管委会对物业管理公司的监督检查;
(九)其他双方约定的内容。
委托管理合同应当于签订后一个月内报市建委备案。
第二十二条 物业管理公司的权利:
(一)根据本规定及管理项目制订具体的实施管理办法;
(二)依照委托管理合同和有关价格管理规定收取管理服务费用;
(三)制止违反小区管理规定的行为;
(四)选聘专营公司承担专项业务。
第二十三条 物业管理公司有权实行多种经营,享受国家对第三产业的优惠政策。
第二十四条 物业管理公司的义务:
(一)根据有关城市管理标准和委托管理合同对小区实施管理;
(二)接受管委会和业主以及非业主使用人的监督;
(三)及时接受和处理业主、非业主使用人关于小区管理的投诉;
(四)积极配合有关部门对小区内违章违法行为的处理。
第二十五条 物业管理公司对小区管理未能达到有关城市管理标准和委托管理合同规定的要求,管委会或委托方可以解除合同。
因管理、维修、养护不善或因没有及时修理而造成业主和非业主使用人损失的,物业管理公司应当赔偿损失。违反有关法律、法规和政策规定的,由有关部门依法予以处理。
第二十六条 对无故不交各项应交费用的业主和非业主使用人,物业管理公司可要求其限期缴交,并从滞纳之日起,按日加收所欠缴费用3‰的滞纳金。逾期不交欠缴费用和滞纳金的,提交管委会处理。

第六章 小区的使用及维护
第二十七条 业主和非业主使用人对房屋的使用,必须严格遵守下列规定:
(一)未经有关部门批准不得改变房屋的结构、用途和外貌;
(二)不得对房屋的内外墙、梁、柱、板、阳台、平台、屋盖、通道擅自凿、拆、搭、占;
(三)不得堆放易燃、易爆、有毒、放射性等有损房屋安全和危害人体健康的危险物品;
(四)不得利用房屋从事危害他人合法权益和其它非法的活动。
业主和非业主使用人需要对房屋进行装修,须经物业管理公司同意,并严格遵守有关规定方能进行。
第二十八条 房屋的维修责任,按下列规定划分:
(一)室内部分,由业主负责维修;
(二)整体外墙面、楼梯间、通道、屋面、上下水管道、公用水箱、加压水泵、机电设备、公用天线、消防设施、屋盖、电梯等房屋本体公用设施,由物业管理公司负责组织定期养护和维修。维修费用按异产毗连房屋维修责任划分与费用分摊规定,从业主和非业主使用人缴纳的房屋公
共维修基金中支出。
房屋公共维修基金应由小区管理处按栋号或梯号建立维修基金档案,专款专用,不得挪作他用。
第二十九条 房屋或楼宇不存在产权交叉,只有一个业主时,也可以由业主对房屋自行维修、养护,但必须接受小区的统一管理。
第三十条 小区内由开发建设单位投资的给排水、宽度3.5米以下的道路、路灯、停车场、公共娱乐场所、配电房、公共绿地、园林设施、公厕、化粪池、垃圾站等小区公用设施由物业管理公司统一管理维修养护。管理维修养护费用从管理服务费用中支出。
小区公用设施的大中修理和更新改造的费用从公共社区专用基金中支出。
第三十一条 在小区内不得有下列行为:
(一)擅自改变小区内土地用途;
(二)擅自侵占或损坏绿地、花草树木、园林小品,践踏花园草地;
(三)随地丢撒果皮、废纸和杂物,随地倾倒垃圾;
(四)饲养鸡、鸭、鹅、猪、狗等禽畜;
(五)擅自接引水、电、煤气、排水等各种管线,或开挖道路等;
(六)搭建各类违章建筑;
(七)损坏水、电设备等公用设施;
(八)随意停放车辆和鸣喇叭;
(九)焚烧沥青、油毡、皮革、橡胶、垃圾等产生有毒、有害烟尘和恶臭气体的物质;
(十)超标排放噪音、烟尘、废气、粉尘、污水等;
(十一)未经允许擅自张贴标语、广告和各类启事,悬挂广告牌或物品;擅自在公共设施上写、刻、画;
(十二)从事管理公约所禁止的行为;
(十三)法律、法规及市政府规定禁止的其他行为。
有关专业管理部门在小区内开挖、埋设或维修供水、供电、排水、排污、煤气、邮电通讯等管道管线,须事先与物业管理公司联系,对开挖后的路面、绿地等恢复原状的事项签订协议后方可施工。
第三十二条 违反本规定第二十七条、第三十一条规定的,物业管理公司有权制止,并要求其限期改正;逾期不改正的,可会同有关部门进行强制恢复;造成损失的有权要求责任人赔偿。

第七章 小区的移交
第三十三条 小区在管委会成立之前,由开发建设单位自行或委托物业管理公司对小区进行前期管理。管理费用除按有关规定向业主和非业主使用人收取管理服务费用外,其余由开发建设单位承担。
管委会成立二年后,管委会可重新聘请物业管理公司,在同等条件下,原物业管理公司有优先受聘的权利。
第三十四条 小区的开发建设单位,不得将工程质量不合格或配套设施不完善的小区交付使用。
保修期内由开发建设单位负责与施工单位联系维修,也可以由开发建设单位委托物业管理公司与施工单位联系维修。
第三十五条 开发建设单位在移交小区时,应当向管委会移交下列小区工程建设资料:
(一)居住区规划图、竣工总平面图;
(二)单体建筑、结构、设备竣工图;
(三)地下管网竣工图;
(四)其它必要资料。
第三十六条 公共社区专用基金来源另行规定执行。
公共社区专用基金的使用受市建委监督管理。
第三十七条 开发建设单位应在移交小区时,按市政府有关规定提供小区物业管理用房,其产权属管委会。管理用房不得出租、转让、出借、抵押、挪作他用。
第三十八条 开发建设单位应在移交小区时,按市政府规定提供部分商业用房,该商业用房的产权属管委会。
该商业用房和小区内其他有经济收入的公用配套设施、设备和场地,均由物业管理公司按委托管理合同经营,其收入用于补充小区的管理服务费。
第三十九条 开发建设单位违反本规定第三十七条、第三十八条第一款的,市建委应当责令其限期履行。在规定的期间内仍不履行的,市建委可申请人民法院强制执行。
第四十条 居住小区的公共社区专用基金、房屋公共维修基金和管理服务费的收支情况,由管委会会同物业管理公司半年公布一次,接受业主和非业主使用人的查询和监督,并报市建委备案。

第八章 附 则
第四十一条 写字楼、商住楼等物业管理可参照本规定执行。
第四十二条 本规定实施前已建成的管理较好的小区,执行本规定有困难的,经市建委等有关部门同意,可暂缓执行本规定有关管理模式的规定,但必须积极创造条件,在一九九七年一月一日之前执行本规定。
第四十三条 本规定自一九九五年九月一日起施行。



1995年6月2日