您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

《个体工商户名称登记管理办法》释义/卫勇

时间:2024-07-21 22:24:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8857
下载地址: 点击此处下载
《个体工商户名称登记管理办法》释义

卫勇


第一条 为了加强个体工商户名称的登记管理,规范个体工商户名称的使用,维护经营者和消费者的合法权益,保护个体工商户名称所有人的合法权利,根据有关法律、行政法规,制定本办法。
【释义】一是立法目的的规定,有四点,加强管理,规范使用,维护权益, 保护权利;二是立法依据的规定,具体是民法、城乡个体暂行条例、企业名称登记管理规定及其实施办法,规定属于行政法规,办法属于部门行政规章。
第二条 个体工商户可以不使用名称。个体工商户决定使用名称的,该名称的登记注册适用本办法。
【释义】个体工商户名称自愿使用的选择权的规定。有前置许可必须使用的的除外。
第三条 国家工商行政管理总局主管全国个体工商户名称的登记管理工作。
省、自治区和直辖市工商行政管理局负责本地区个体工商户的名称登记管理工作。
县(市)工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局是个体工商户名称的登记机关。登记机关可以委托工商行政管理所以登记机关名义办理个体工商户名称登记。
【释义】名称登记管辖权限分工。一是国家局、省级局是名称抽象行政行为的管理机关;县级局是名称的具体行政行为的登记机关;地级市局在此职能好像空缺。从此看,个体名称是采取的分级管理、统一登记,即只是县级局登记核准,和企业名称的分级登记管理的原则不同;二是工商所可以受托登记个体名称,作为一个独立的行政许可种类,亦应单独委托。
第四条 登记机关有权纠正已登记注册的不适宜的个体工商户名称,上级机关有权纠正下级机关已登记注册的不适宜的个体工商户名称。
【释义】登记机关享有不适宜名称的认定权,需要特别注意的是,不是登记了错误的名称或者说不合法的名称,而是不适宜的名称,因为预先核准是对在先申请权、在先使用权、在先注册权的保护,不适宜名称的认定要结合具体情况认定 ;上级对下级享有的领导管理权,就个体名称来说,就是地市级局纠正县区级局登记的不适宜的名称;
第五 条个体工商户决定使用名称的,应当向登记机关提出申请,经核准登记后方可使用。
一户个体工商户只准使用一个名称。
【释义】名称使用的前提和限制。前提是核准并经登记注册后才能使用,且只能使用一个,以免混淆或者误导。
第六条 个体工商户名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。
【释义】名称的构成,个体必须是依次序组成,而企业名称在相关法条中还明确规定有特殊情形,如字号后的使用,但是不作为行政区划,这一点应注意。
第七条 个体工商户名称中的行政区划是指个体工商户所在县(市)和市辖区名称。行政区划之后可以缀以个体工商户经营场所所在地的乡镇、街道或者行政村、社区、市场名称。
【释义】对行政区划的规定。从此条看,似乎个体的名称只能以县级行政区划作为个体名称的行政区划,单独的市级行政区划或者省市县连用的区划不能用作个体名称的行政区划,就这一点有些省级局作出了明确的规定禁止,有些省作出了特别规定,满足一定的条件后可以,这一点和企业名称不同。另外,似乎市辖区名称可以单独作为个体名称的行政区划使用。这一点和企业名称也不同,企业名称实施办法明确规定,市辖区的名称不能单独作为企业名称中的行政区划,必须和市行政区划连用。但是,根据宪法、国务院组织法的规定,市辖区和市的行政区划应该连用。所以此规定市辖区作为个体户名称的行政区划单独使用不宜。县级以上为行政区划,以下虽然非行政区划,但是根据大多数个体户的经营地域范围一般较小的特点,明确规定也可核准在名称中。就行政区划来说,个体名称必须使用行政区划,而企业在特殊情形时,名称可以不使用行政区划。
第八条 经营者姓名可以作为个体工商户名称中的字号使用。
县级以上行政区划不得用作字号,但行政区划的地名具有其他含义的除外。
【释义】字号使用的规定。
(一)就本条的规定内容而言,需要注意二点,一是姓名可作字号,但是姓氏不能,姓名具有相对专用的特点,而姓氏不具有;而是县级以下非行政区划的地名,可以作字号,但是不得限制他人合理范围内的使用。
(二)就本条没有规定,而这似乎又意在其中的内容而言,也需要注意二点,一是字号仅由文字(汉字或者民族文字)组成的观点,企业名称规定及其办法就是这一理念;二是个体名称办法没有对字号使用数字作出禁止性的具体规定,办法第十一条的禁止性规定,和企业名称管理规定综合比照,少了“数字”这一内容,即《办法》未明确禁止在名称中使用阿拉伯数字。加之,总局就本《办法》答记者问中的一个示例,并做了说明。认为使用数字可以更好的表达鲜明的个性,数字的字号更具特色,能够更好的进行宣传,符合传统商业习惯,只要不使用“部队番号”等可能对公众造成欺骗或者误解的数字组合,即可行。偶认为,数字的字号不一定有前述的特点,并且此规定违反了上位法,一是认为违反了《通用语言文字法》第十四条“下列情形,应当以国家通用语言文字为基本的用语用字:(四)企业事业组织名称;”的规定, 这是法律进行的明确规定;二是违反了《企业名称登记管理规定》这一行政法规第八条的规定和第九条列举的具体规定。根据《立法法》的规定,可以有两种认识,一是汉字的使用规定,应由全国人大以法律的形式进行规定,国家局没有权限作出文字使用的例外规定,有超越职权的行为;二是作为下位法的办法违反上位法的规定,在司法过程中,部门规章参照适用的效力导致不予适用的结果,从而引起行政和司法的冲突,名称登记注册人的权利保护的立法目的落空。
(三)就本条没有规定,也似乎意在其中的内容而言,就是字号由几个文字组成的问题。依据上述没有禁止即允许的原则看,个体的名称中,一个文字或者一个数字也可作为字号。但是在理论和务实中,不言而喻,这个答案应该是否定的!
个体工商户名称中的行业应当反映其主要经营活动内容或者经营特点,其行业表述应当参照《国民经济行业分类》的中类、小类行业类别名称或具体经营项目。 
【释义】行业表述的规定。一是要反映主要经营行业,二是要表述宜按分类中的中、小行业类别核定。
第十条 个体工商户名称组织形式可以选用“厂”、“店”、“馆”、“部”、“行”、“中心”等字样,但不得使用“企业”、“公司”和“农民专业合作社”字样。
【释义】组织形式的规定。对一些申请使用登记机关未曾核准使用过的新字或新字词表述组织形式的,应分析其是否违反法律、法规的规定,是否明确易懂,是否会使公众无法理解或引起外人误解,是否能为公众接受等因素,结合具体的经营情况核定,不宜一概的否定,认定为不适宜的名称,也不能一概的肯定,在具体工作中,一般宜从严掌握。
第十一条 个体工商户名称不得含有下列内容和文字:
(一)有损于国家、社会公共利益的;
(二)违反社会公序良俗,不尊重民族、宗教习俗的;
(三)可能对公众造成欺骗或者误解的;
(四)外国国家(地区)名称、国际组织名称;
(五)政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社团组织名称及其简称、部队番号;
(六)“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”字词;
(七)汉语拼音、字母、外国文字、标点符号;
(八)不符合国家规范的语言文字;
(九)法律、法规规定禁止的其他内容和文字。
【释义】名称的禁止性规定。名称中,包括各组成部分均应遵守此规定,而不是一般仅仅特指的字号的内容和文字。
第十二条 个体工商户申请办理名称登记,经营范围涉及登记前置许可的,应当申请名称预先核准。申请人应当以登记机关核准的名称报送有关部门办理前置审批手续。
经营范围不涉及前置许可,可以申请名称预先核准,也可以与个体工商户设立或者变更登记一并申请办理。
登记机关办理名称预先核准,不得收取费用。
【释义】名称申请原则的规定。有经营项目的前置许可的必须预先申请,没有的,可不申请或者不预先申请。
第十三条 申请个体工商户名称预先核准,应当由申请人或申请人委托的代理人向经营场所所在地的登记机关提交以下材料:
(一)个体工商户名称预先核准申请书;
(二)经营者的身份证明;

益阳市烟花爆竹安全管理办法

湖南省益阳市人民政府


益阳市烟花爆竹安全管理办法

益政令[2003]2 号



各区县(市)人民政府,大通湖区管委会,市人民政府各局委、各直属机构:
《益阳市烟花爆竹安全管理办法》已经市人民政府2003年第六次常务会议审议通过,现予发布,请认真遵照执行。
                        代市长  刘国湘
                  二○○三年八月十三日

             益阳市烟花爆竹安全管理办法

  第一条 为加强烟花爆竹安全管理,防止安全事故发生,保障人民群众生命财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》、《湖南省烟花爆竹安全管理办法》等法律法规和政策的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在本市辖区内生产、储存、运输、销售、燃放烟花爆竹,必须遵守本办法。
  第三条 各级人民政府应当加强对烟花爆竹安全管理工作的领导。各级公安、乡镇企业、供销、工商、质量技术监督、消防等部门以及烟花爆竹安全管理机构,应当按照各自的职责,加强烟花爆竹安全监督管理。
  公安部门负责烟花爆竹生产、储存、运输、销售和燃放过程中有关安全事项的监督管理;乡镇企业行政主管部门负责烟花爆竹生产的监督管理;工商行政管理部门负责烟花爆竹产品的市场监督管理;质量技术监督部门负责烟花爆竹产品的质量监督;安全生产监督管理部门负责对烟花爆竹生产经营单位执行安全生产法律法规和有关国家标准以及行业标准的监督检查;供销社负责烟花爆竹统一归口经营的管理工作;烟花爆竹安全经营管理办公室(以下简称烟花安管办)负责烟花爆竹流通环节的安全监督管理、烟花爆竹经营公司资质的前置审查以及本市市场烟花爆竹产品的准入审批。
  第四条 在本市辖区内生产烟花爆竹,必须依法取得省乡镇企业行政管理部门的批准文件和市公安机关核发的《爆炸物品安全生产许可证》,并到工商行政管理部门申领营业执照。
  禁止个人从事烟花爆竹生产。
禁止生产、销售和运输拉炮、摔炮、砸炮、打火纸等危险产品。
  第五条 新建、改建、扩建生产烟花爆竹的专用厂房、库房和设施,须报经生产行业主管部门和公安消防机构审核批准其消防设计规划后,方可施工;工程竣工后,须经生产行业主管部门和公安消防机构验收合格,方可投入使用。
  禁止在非专用厂房内从事烟花爆竹生产。
  第六条 烟花爆竹生产单位必须建立健全安全生产规章制度和安全操作规程,设置安全生产管理机构,落实安全生产责任制;从业人员必须经安全培训合格,持证上岗。
  禁止未满16周岁的青少年和孕妇、残疾人从事有药生产工序的操作。
  第七条 生产烟花爆竹使用原材料,必须遵守国家的有关规定。烟花爆竹产品必须经省公安厅和省质量技术监督局共同认可的烟花爆竹生产安全质量监督检验机构检验,取得《产品安全质量检验合格证》后方可出厂。出厂产品必须附有燃放说明和《产品安全质量检验合格证》,其产品标签上必须标明产品名称、型号、规格、厂名、厂址、出厂日期、保质期限。
  第八条 烟花爆竹批发业务,由具有资质的经营公司统一经营。
  禁止转让烟花爆竹经营权。
  禁止个人经营烟花爆竹批发业务。
  第九条 烟花爆竹经营公司必须具备以下条件:
  (一)有固定的经营场所;
  (二)有符合安全条件的储存仓库;
  (三)有足够的流动资金(市级公司不得低于80万元,县级公司不得低于50万元);
  (四)主要负责人及从业人员经有关主管部门进行安全知识培训并考核合格;
  (五)法律法规规定的其他条件。
  第十条 申办烟花爆竹批发企业,必须依次报经区县(市)烟花安管办和市烟花安管办审核,省烟花安管办批准;与市公安机关签订安全经营责任状,领取《爆炸物品销售许可证》;到县级以上工商行政管理部门申领营业执照。
  烟花爆竹批发企业在交通不便的地区另设批发点,必须按申办烟花爆竹批发企业的程序报批。
  第十一条 烟花爆竹零售网点按照确保安全、方便群众和从严控制数量的原则统一布设。300户以下村庄设1至2个固定销售点,300户以上(含本数)村庄设2至3个固定销售点,乡、镇所在地的固定销售点不得超过4个,允许燃放烟花爆竹的县级人民政府所在地的固定销售点不得超过30个。
  第十二条 申办烟花爆竹零售网点,必须依次报经当地公安派出所同意,当地区县(市)烟花安管办批准,取得烟花爆竹零售资格;与当地区县(市)公安机关签订安全经营责任状,领取《爆炸物品销售许可证》;到当地区县(市)工商行政管理部门申领营业执照。
  经营烟花爆竹业务,必须做到一点一证,亮证经营,禁止一证多点。
  第十三条 国道、省道等主要公路沿线和集贸市场以及其他禁止燃放烟花爆竹的区域和场所周边,不得设置烟花爆竹批发、零售网点。
  禁止设立烟花爆竹销售集贸市场。
  禁止走街串巷和流动摆摊销售烟花爆竹。
  第十四条 跨市购买烟花爆竹的,必须由市级烟花爆竹经营公司负责统一购买或者代理订购。
经营烟花爆竹的零售网点必须到当地烟花爆竹经营公司进货。
  第十五条 在本市辖区内销售的烟花爆竹,其外包装必须粘贴市烟花安管办统一印制的“益阳烟花爆竹专供”封签。
  本市企业生产的烟花爆竹产品,不得在市内自行批发和零售。
  禁止收购和经销非法生产厂家生产的烟花爆竹产品。
  第十六条 烟花爆竹批发企业必须按照国家有关安全管理规定设置烟花爆竹专用储存仓库,经所在地区县(市)公安消防部门验收合格后向市公安机关申领《爆炸物品储存许可证》。
  烟花爆竹零售网点必须按规定设立烟花爆竹专柜。
烟花爆竹储存单位应当建立严格的安全保管制度,储存仓库必须明确专人守护。
  禁止擅自设置烟花爆竹储存仓库或者露天堆放烟花爆竹。
  禁止在城区及其他人口密集区储存烟花爆竹。
  第十七条 严格控制烟花爆竹销售门店的烟花爆竹存放量。烟花爆竹批发单位存放的烟花爆竹货值不得超过批发价10000元,零售网点存放的烟花爆竹货值不得超过2000元。
  第十八条 烟花爆竹批发企业和零售网点必须在经营场所和有关设备设施上设置明显的安全警示标志,配备相应的消防设施。
  第十九条 跨市运输烟花爆竹,必须由收货单位持订货合同和《产品质量检验合格证》向市公安机关申领《爆炸物品准购证》和《爆炸物品运输证》;承运单位必须凭《爆炸物品运输证》,依照危险货物管理规定运输烟花爆竹;水上运输烟花爆竹除按规定办理《爆炸物品运输证》外,还应向港航管理机构办理船舶运载危险货物进出港或者过境手续,遵守船舶运载危险货物安全管理规定。
  在本市中心城区或者县(市)人口密集区运输烟花爆竹,必须由购销单位报告当地公安机关,并按当地公安机关指定的时间和路线运输;水上运输的,还必须报告港航管理机构,并按公安机关和港航管理机构指定的时间和路线运输。
  第二十条 举办焰火晚会,必须先由举办单位向举办地公安消防机构申报,经消防安全检查合格后,报公安机关审批;获准后,由具有《焰火晚会烟花爆竹燃放许可证》和《焰火晚会烟花爆竹燃放员作业证》的单位和人员,按照《焰火晚会烟花爆竹燃放安全规程》(GA183-1998)的要求燃放烟花爆竹。
  第二十一条 本市中心城区禁止销售和燃放烟花爆竹。
  各地下列区域和场所禁止燃放烟花爆竹:
  (一)繁华街道、车站、码头、商店、集贸市场;
  (二)影剧院、公园、体育场馆、名胜古迹、旅游景点;
  (三)国家机关、医院、疗养院、学校、科研单位、图书馆、档案馆、博物馆、居民住宅区及附近;
  (四)生产、储存易燃易爆危险物品的工厂、仓库库区及周边50米以内,电力、通信线路附近;
  (五)区县(市)人民政府认为应当禁止燃放烟花爆竹的其他区域和场所;
  (六)中心城区市人民政府认为应当禁止燃放烟花爆竹的区域和场所。
  第二十二条 严格实行安全责任追究制和倒查制。凡因安全责任制不落实、管理不到位导致发生安全事故的,应当依法追究主管人员和直接责任人员的行政责任;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第二十三条 违反本办法有关归口经营管理规定和其他工商管理规定,非法从事烟花爆竹经营的,由工商行政管理等部门依照国务院《无照经营查处取缔办法》和其他有关法律法规和规章的规定进行处罚。违反质量监督管理规定,生产、销售伪劣烟花爆竹产品的,由质量技术监督部门会同其他有关部门依法查处。违反安全管理规定,非法生产、储存、运输、销售、燃放烟花爆竹或者生产、销售、使用违禁烟花爆竹产品的,由公安机关、安全生产监督管理部门依照《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》、《湖南省烟花爆竹安全管理办法》等法律、法规和规章的规定予以处罚;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第二十四条 本办法自2003年9月1日起施行。


         乌木所有权的归属规则与物权立法的制度缺失
                  --以媒体恶炒发现乌木归个人所有为视角

            王建平 四川大学法学院 教授


  关键词: 埋藏物乌木 环境性因素 与民争利 发现者所有 社会责任

  内容提要: 吴高亮发现乌木后,认为应当取得所有权。于是,媒体先是叫屈,继而放大政府与民争利是一种"选择性执法"的观点。乌木属于埋藏物,而非吴高亮理解的"野生动植物资源"或者专家认为的天然孳息。乌木被发现于承包的集体土地之内,意味着乌木埋藏的"埋藏物空间固定"、"埋藏物环境"等环境性因素的存在,作为至关重要的一个前置性因素,与古生物化石、矿产资源、文物的核心区别是代表的利益差别。《民法通则》第79条规定的"无主埋藏物归国家所有",在《物权法》第114条处理中倒退为按照遗失物处理,媒体不适当地为主权先占理论张目,扩大废弃物捡拾侵权、采蘑菇、挖奇石的资源合理利用的非正当推演逻辑,是缺乏媒体社会责任的表现。

  2012年2月8日,四川省彭州市通济镇麻柳村17组村民吴高亮,在家门口承包地的河道边发现并掘出几根乌木。[1]其中,一根乌木长达34米、胸径约1.5米、重达60余吨,据有关专家估算,这根乌木的价值高达数百万元人民币。吴高亮认为,先占乌木者取得乌木所有权。2012年2月20日,吴高亮承包地里的7根乌木,全部被通济镇政府收走。当地村民认为:乌木是在吴高亮承包地里找到的,理应归吴高亮所有。对此,不少网民质疑认为,通济镇政府收走吴高亮承包地中乌木的做法,是政府与民争利,是一种“选择性执法”;也有网民认为,乌木源自天然,形成于地下,既非矿产资源[2]又非文物,没有哪部法律明确规定属于国家所有,通济镇不该收走吴高亮承包地中的乌木。民法学专家们则异口同声地认为,吴高亮承包地中的乌木,应当归国家所有。[3]

  2012年7月3日下午3时,彭州市财政局分管国资办的副局长陈彬召集市文管局、林业局、司法局、水务局、国土局等部门,正式答复吴高亮:吴高亮在其承包土地中发现的乌木归国家所有,依法奖励吴高亮7万元。调查显示,参与调查的近4万名网友中,有超过6 成的人认为,乌木应归其发现者吴高亮所有。近一半网友支持吴高亮提出400万元的奖励要求,约 21.73% 的网友认为,应根据对乌木的估价,对吴高亮进行适应的奖励。[4]吴高亮认为,通济镇政府应当按照乌木估价2000万元的20%,给予400万元奖励,7万元奖励太低,拟采取诉讼方式维权。

  事实上,乌木归属争议问题的根源,在于埋藏物的法律定义不清晰、埋藏物的分类标准不科学,尤其是埋藏物这种被埋藏于地下的物,究竟与文物、矿产资源和古生物化石等有什么区别,并没有在这一轮的乌木争议中,被彻底厘清。虽然按照古罗马法以来的民法原理,埋藏物在所有权人不明时,归发现者全部或部分所有。几乎大陆法系国家在立法上,都采取发现人取得部分所有权主义。但是,我国立法者似乎更注重社会主义公有制的维持,效仿前苏联的立法传统,在《民法通则》第79条中规定所有人不明的埋藏物归国家所有的同时,倒退回去,把埋藏物这种独立的物权状态,竟然采用了以实物返还的处理措施,同时规定,文物保护法有规定的依照其规定,显然是没有明晰地界分埋藏物与文物的界限。

  我国现行法律关于发现埋藏物的处理规定,如果属于无主物以“归国家所有”为原则,这一规则的表面,看起来没有任何问题。问题是,这个规则确定的“一律归国有”确实成为国家与民争利的制度性工具。确实,《民法通则》第79条规定了“所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有”的规则。而《物权法》第 114 条,竟然倒退式的规定了“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。[5]文物保护法等法律另有规定的,依照其规定”。应当说,一根“乌木”折射出我国物权立法的尴尬,以及物权观念的模糊与残缺的社会现实。这种现实,是与社会主义法治国家的立法不想符合的。

  一、乌木是否属于埋藏物

  吴高亮认为,《物权法》第49条规定:“法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属国家所有。”而法律没有规定的动植物资源,就不属于国家所有。因此,彭州市政府主张乌木国有的依据,即依据《民法通则》第79条规定的“所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有”的规定,是有问题的。不过,作者认为,吴高亮先生把乌木理解成“野生动植物资源”,显然是理解错了。那么,这些乌木是埋藏物吗? 柳经纬教授认为,“在民法的通常理解上,埋藏和隐藏都是要人为的,不是人为的不能被认为是埋藏物或隐藏物。”[6]对此,作者是不敢苟同的。

  埋藏物的立法权威性解释,是《法国民法典》第716条的规定“一切埋藏或隐匿的物件,任何人不能证明其所有权,且其发现纯为偶然者,称为埋藏物”。根据这一条的规定,将埋藏物的形成,与人的“埋”与“藏”的行为结合起来,理解为只有人的行为才能形成,未免将埋藏物的内涵与外延大大地缩小了。事实上,对埋藏物的法律界定,只要求观察其“被埋”、“被藏”的后果即可,而不必要求必须是“人为的”藏的结果。也就是说,埋藏物的观察角度,主要是某物“被埋”、“被藏”的客观事实尤其是客观结果,而可以不必问及某物“被埋”、“被藏”的具体原因,是人为的行为还是自然力或者其他因素的推动与促成。比如,因为战争而某地被轰炸,导致某富户人家的财宝尤其是保险柜被埋入很深的地下,很久之后,才被人在该地被再次发现,也成了埋藏物。但是,这个意义上的埋藏物,并不是人为的、有意识地埋藏或者隐匿某物,而是因为人力型埋藏行为之外的因素形成的。可见,自然力或者人为行为之外的原因力,是可以导致埋藏物发生的。

  作者认为,埋藏物作为民法上的一个法律事实,其形成的法律意义上的原因力,应当包括:人的行为、法律事件等。也就是说,自然力尤其是自然灾害等超强的破坏力,照样可以使某物受到该力的作用,经过特殊的时间或者空间作用,而形成埋藏物。比如前文所说的乌木,就是如此。所以,某物是否属于埋藏物,绝不能以是否为“人为的”埋藏或则隐匿作为唯一条件。乌木在自然界中,并不可能是人为埋藏的物,也就是说,其间至少3千年的地下埋藏时间,形成原因和形成机制中,人为地埋藏或者隐匿,几乎成为不可能。

  沿着埋藏物或隐藏物形成的原因力不限于人为原因的思路,才会发现埋藏物不论是否人为埋藏或者隐藏,都会产生一个明显和直接的法律问题:埋藏物在被发现后,其所有权的判断问题或者埋藏物的归属问题。为此,《法国民法典》第716条还规定,埋藏物的所有权,属于在自己土地内发现之人,如埋藏物发现于他人土地内,其半数属于发现人,半数属于土地所有人。而《德国民法典》第 984 条规定,发现因长期埋藏而不能查明其所有人的物(埋藏物),并因发现而占有此物时,其所有权的一半归属于发现人,一半归属于埋藏物埋藏所在的物的所有人。法德两国立法中的埋藏物发现地规则,以及发现人规则,表明的法律态度是:第一,在所有人土地内发现埋藏物,其所有权属于土地所有权人。这个规则表明:埋藏物所有权的判断是以土地这个主物的所有权判断为标志的;第二,在非所有权人的土地上被发现的,则发现人、土地所有人各半享有所有权。这个规则,表明的埋藏物为无主物时,至少土地的所有人有1/2的所有权。这一点,与我国的无主物归国家所有是完全不同的。其逻辑基点是:不论何因,埋藏于所有人土地上的埋藏物,被土地所有人发现时,其当然归属于土地所有人。但是,如果不是被土地所有人发现时,则发现人、土地所有人各半所有,表明埋藏物的存在处所——土地或者埋藏空间,对于判断埋藏物的所有权,是居于非常重要的法律地位的。对于吴高亮发现乌木这种埋藏物而言,也应当适用这样的规则。

  也就是说,根据《德国民法典》第1040条规定,用益物权人的权利不扩及所有人在物中发现的埋藏物的应有部分。《日本民法典》第241条也规定,关于埋藏物,依特别法规定进行公告后6个月内,其所有人不明时,发现人取得所有权。但是,于他人物内发现的埋藏物,发现人与其所有人折半取得其所有权。《瑞士民法典》第723条则规定,构成埋藏物应当是: (1)长年埋藏地下,且肯定已无所有人的有价物,被发现的,为埋藏物。(2)埋藏物归发现地点的土地或动产所有人所有。但不妨碍关于科学价值极高的埋藏物的规定。[7](3)埋藏物的发现人,有请求相当报酬的权利。但报酬不得超过埋藏物本身价值的半数。换句话说,埋藏物的形成条件或者形式要件当中,根本不能以 “人为”的埋藏或隐藏为唯一条件,而只是以发现于何处、以何人发现后,如何判断其利益归属为条件。

  二、乌木是否属于天然孳息

  大陆法系国家的民法典立法中,没有将乌木等埋藏物界定为天然孳息。[8]理由是:孳息是从生物的意思。不论是天然孳息即基于物的自然属性产生的孳息,或者法定孳息即基于法律关系性质产生的孳息,都是以原物或者基础法律关系作为前提的。在吴高亮发现乌木的法律事实中,有三个层次的法律关系。

  第一个层次,吴高亮对于土地的承包关系。这是一个被网友和吴高亮本人忽视或者忽略的基础法律关系。如果承认这个法律关系存在,那么,吴高亮的乌木发现行为,属于在他人土地上发现乌木的行为,而不是在自己所有的土地上发现乌木的行为。也就是说,吴高亮就是按照大陆法系国家的民法典,也不可能以发现人的身份,享有乌木的全部所有权,最多只能享有1/2的所有权而已。在这里,集体土地承包关系意味着乌木埋藏的环境性因素的存在,是至关重要的一个前置性因素,任何人包括民法专家学者都不能对此加以忽视或者否定。

  第二个层次,乌木定性的法律关系。吴高亮发现的乌木上,没有任何人为加工过的痕迹,也不属于古代建筑、古墓??辜?龋?ü?ㄒ祷?辜煅椋?谀镜奶蓟?⒏苹?潭壬形创锏奖涑苫??某潭取4诱飧鲆庖迳峡矗?馀?谀竞凸派?锘???9]矿产资源、[10]文物一样,因为其具有一定市场价值,具备保护的规模和等级条件,国家才会给予保护。也就是说,通过吴高亮发现的这些乌木,可以研究乌木形成当时的自然环境、气候条件等,这么大体量的乌木,政府进行保护,是对子孙后代负责任的表现,并不是网友指责的“选择性执法”。

  在本事件中,乌木是因为自然力被埋在土地中的,不可能也不应该是土地的自然孳息,换句话说,土地不会有掩埋乌木或者给予自然属性孕育或出产乌木的天然属性。因此,当土地这个原物存在时,土地却没有任何孕育或者出产乌木的自然属性。[11]梁慧星教授认为,乌木事件应当适用《物权法》第116条“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得”的规定,理由是,吴高亮在河道中发现乌木,河道属于国家所有,那么,乌木就应由河道所有人即国家取得。李显冬教授并不认可这种说法,他认为: “就像采蘑菇,挖奇石。没听说这些东西都是归国家所有的。”柳经纬教授则认为,“如果说无主之物都归国家,那么捡垃圾的人,就是每天都在侵占国家财产。”可见,这第二个层次的法律关系,作为一个乌木定性的法律关系,在事件的处理中,具有非常重要的决定性意义。

  第三个层次,乌木发现后归属法律关系。彭州市国资办在处理乌木事件时,拿《民法通则》第79条“所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有”的规定,说乌木是国有的,并不牵强附会。因为乌木尽管是自然形成的,不是“人为”埋藏、隐藏的。但是,这批乌木的所有人不明,所以,按照《民法通则》第79条规定属于国家所有,并没有出错。至于吴高亮认为,这批乌木应当依照《物权法》第49条“法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属国家所有”,而法律没有规定的国家动植物资源,就不属于国家所有。就像捡垃圾箱里的塑料瓶一样,应该适用先占先取得所有权的规则的看法、说法和想法,恰恰揭示了我国埋藏物立法的逻辑是混乱的。那就是,主权先占理论[12]对于无主物的归属,以及埋藏物的人为的埋藏、隐藏的理论,加上《物权法》立法时,对于这种主权先占理论的强化,构成了对于吴高亮作为乌木发现人的“要么乌木属于他自己,他缴纳个人所得税,以及破坏耕地的罚款;要么乌木属国家所有,政府奖励他400万元”[13]逻辑的完全否定。

  显而易见的是,在三个层次的法律关系当中,网友人数虽然众多但是却把吴高亮承包集体土地或者他人土地这一基础法律关系抛在一边,妄谈“谁发现了乌木归谁”的错误逻辑,在于这些网友缺乏基本的物权意识——在主物与从物关系上,在土地所有权与发现物乌木的所有权归属上,在埋藏物的微小、少量发现与这批价值昂贵的乌木的发现质量区别上,尤其是在废弃物的捡拾、“采蘑菇”、“挖奇石”的资源利用的合法度的界定上,这批乌木就是埋藏物,不可能被界定为什么古生物化石、矿产资源或者文物,更不应当是天然孳息或者承包人可以任意取得所有权的先占物。在这里,民法专家学者们扮演了“使人昭昭”的角色,作者感到非常遗憾。[14]这种遗憾,大抵上是民法学者们没有认真研习埋藏物的性质和归属规则的恶果型产物。[15]

三、乌木是否应当属于吴高亮或者国家所有

  《意大利民法典》第832条规定,埋藏物是某一隐藏或者埋藏在地下的、任何人都无法证明自己是物品的所有人的、有价值的动产。埋藏物的所有权属于在自己土地内发现物品的人。在他人土地内偶然发现的埋藏物的所有权,一半属于土地所有人,[16]另一半属于发现人。以上规定准用于在他人动产中发现埋藏物的情况。具有历史、考古、古代人类学、古代生物学以及美术价值的埋藏物的发现应当遵守特别法的规定。应当说,传承于古罗马法的《意大利民法典》的规定,本身就是具有演绎古罗马法的使命。因此,它的规则本身,表明一个铁定的规则:只有在自己所有的土地上发现埋藏物的,才属于发现人即土地所有人所有。这时,土地所有人与埋藏物发现人主体资格竞合,所以,埋藏物归属于土地所有人与归属于发现人都是正确的。但是,不能由此推出埋藏物谁发现归谁。理由是:土地所有人的身份或者土地所有权,要对埋藏物的归属发挥“埋藏物环境”或者“埋藏物空间固定”的法律效果,基于此,埋藏物的归属逻辑,应当是埋藏物环境属于谁,则主体竞合时发生埋藏物归发现埋藏物的土地所有人的情形。如果发现人与土地所有人即埋藏物环境不竞合时,则为各半享有所有权。这种“各1/2所有”的规则,显然比吴高亮乌木发现事件中,这批乌木应该归发现人吴高亮所有要公平和讲道理得多。

  至于对于吴高亮发现的乌木,应当适用“先占原则”,即无主物谁发现归谁原则,作者认为也是不恰当的。理由是:第一,这个无主物是埋藏在吴高亮承包的土地里,而土地是有所有人的。也就是说,这批乌木作为埋藏物,是与土地所有人有关系的,这种关系就是埋藏物乌木的“埋藏物空间固定”关系。换句话说,无主物适用先占原则时,为什么不考虑土地这个 “埋藏物环境”资产要素呢? 《意大利民法典》第 923 条规定,可以通过先占取得不属于任何人所有的动产。[17]而“不属于任何人所有的动产”是指抛弃物以及可以猎取或者捕捞的动物。显然,这个“不属于任何人所有的动产”不能适用于吴高亮发现的乌木,因为这批乌木谁也不可能认定其为抛弃物。所以,吴高亮主张对这批乌木适用先占原则,并没有理论依据。