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劳动法律实务系列之三 劳动争议仲裁时效到底有多长/黄若辉

时间:2024-06-16 21:13:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8229
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劳动法律实务系列之三

                 劳动争议仲裁时效到底有多长


                 建中美律师事务所  黄若辉

  一九九五年一月一日施行的我国劳动法第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。这是目前为止我国最为权威的劳动争议仲裁时效规定。创设时效制度的目的是为了稳定民事关系,保护民事流转;还可以促使权利人及时行使权利,进而也有利于纠纷审理机构正确及时审理案件。
  劳动争议仲裁时效期间法律已明确规定了六十日,这本无可争议。但原劳动部(现为劳动和社会保障部,下同)在第85条中规定“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。国家最高劳动行政部门所作的行政解释,根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》该解释“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题”。由于上述关于“劳动争议发生日”解释,不具备立法解释与司法解释的权威与效力,基于此,在实务在就有人对上述劳动部的解释提出了质疑,不认为劳动争议发生之日“指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”,而认为“劳动争议发生日”应当作为确定劳动仲裁时效的始期。实务中劳动争议六十日的申请期间的始期是从何日开始起算或者说是从“争议发生之日”,抑或是从“知道或应当知道其权利被侵害之日”起算,这成了争议的焦点,致使相同的案件却因理解的不同,却有两种的截然不同的仲裁裁决或法院判决的结果。
  笔者认为《劳动法》将“劳动争议发生之日”作为界定劳动仲裁时效的始期在实务中容易被滥用且亦难认定。特别是在有些争议案件中表现得犹为突出,《劳动法》的这一规定不但不符合及时劳动争议处理原则,而且反而引发出许多不该发生诉讼与纷争,给企业的安定带来了一定的冲击。
由于众所周知的原因,国企(也包括非国企)在我国很长一段时期内经营萎靡不振,企业劳动人事管理水平不高,许多员工因企业效益不好等原因,没有办理任何手续情况下离开了企业。经过很长一段时期后,企业就根据《企业职工奖惩条例》第十八条规定或本企业的规章制度,以员工长期连续旷工为由将员工除名。此后,劳动关系当事人事实上脱离了劳动关系,时间久了,企业内被除名人员多则上百,少则几十人。近年,由于国企改制、破产、关闭解散、搬迁等原因,员工身份身置换或解除劳动关系可领取一定数额的经济补偿金,这一经济利益刺醒了“沉睡中的权利”,这些早已被企业除名的员工认为企业是在搞“秘密处决”,纷纷以企业当初除名决定未送达且不知情为由,向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请并要求撤销企业的除名决定。在这些众多的不服除名的仲裁案件中有的员工被企业除名已达五、六年之久,甚至有的达十几年之久。这些“沉睡的权利”成了冲击企业经济利益的“永远的心痛”。因各仲裁机构及法院对如何理解“劳动争议发生日”存在明显的不同,对此类案件也常常做出结果迥然不同的判决或裁定。
  几年前,笔者曾受一企业委托代理一起群体除名争议案件。几十名申诉人称因获知企业搬迁,到厂查询始知企业早于四、五年前将本人除名但没有送达除名决定书。故劳动者诉请判令撤销企业除名决定。仲裁委以超过时效不予受理(仲裁委若认为超过时效,正确的做法应当是做出实体裁决驳回诉请)。一审法院以劳动者是在四、五年后到厂才始知权益被侵害,认为“劳动争议此时才发生”,遂认定本案未超过时效,并认定企业除名不符法定程序撤销了企业除名决定。但二审法院却采纳了笔者的观点以劳动者在“应当知道权益受侵害期间未申请仲裁”即现已超过时效为由,撤销一审法院判决并判决驳回劳动者的诉讼请求。此案法院终审后劳动者不服从而引起当地检察机关的关注,拟启动抗诉程序,后检察机关经过慎重审查,最终主动做出了终止审查决定书。
笔者认为,确定劳动争议发生之日应当以当事人知道或应当知道其权益被侵害之日为依据,这符合劳动法律关系的特殊属性与处理劳动争议基本原则的。
  我们知道劳动法律关系并不完全等同平等的民事法律关系,在劳动法律关系中存在着劳动者对用人单位的从属关系,这种从属关系表现为劳动者要接受用人单位的日常劳动生产管理并遵守用人单位的劳动规则,从而获得劳动报酬权与待其他劳动保障权,这种具有身份隶属的密切性,需要该关系主体双方以主动的积极行为加以维系或创设的。劳动者长时间不与企业发生工作关系、工资关系、保险福利关系以及所有与劳动关系有关的其他关系,这证明劳动者一方其客观上存在知道其权益被侵害的事实与条件(如用人单位长期拒发工资、不办理社会保险等),但劳动者主观上放弃了与企业保持劳动关系的愿望,放弃了采取有效手段保护自己权益不被持续地受到侵害。在“知道或应当知道其权利被侵害之日”这一规则中,“知道”是指有证据证明权利人知道自己的权利侵害的日期;“应当知道”是指根据一般人的认知水准与常规常识推定权利人知道自己的权利被侵害的日期。就本案而言,虽然企业现在无证据证明当年已合法有效地将除名决定送达当事人,但从劳动法律关系明显有别与一般民事法律关系的“密切性”中可以证明在长达数年的不正常的“劳动关系”中,劳动者具备了一般人应当知道其权利被侵害条件与可能。因此,“知道或应当知道其权利被侵害之日”是劳动争议发生日,而不应从侵权行为终结之日起计算。其次,《劳动法》第七十八条规定“解决劳动争议,应当根据合法、公正、及时处理的原则,依法维护劳动争议当事人的合法权益”,这表明及时处理劳动争议是处理劳动争议的基本原则,也是有别于处理其他争议的特殊之处。为此,我国在设计劳动争议仲裁时效制度时,特别规定为六十日,这不但短于民事诉讼中二年的一般时效,而且也短于民事诉讼中一年的特殊时效。同时,在处理劳动争议的二种程序中,一般程序六十日审理期限的规定及特别程序十五日审理期限的规定,都是为及时处理劳动争议在程序上所作的设定。再次,将劳动争议发生日界定为“知道或应当知道其权益侵害日”,也符合我国民事诉讼时效制度,这样也便于当事人对我国整体时效制度的了解与掌握。劳动争议有别与一般的民事争议,劳动争议是发生在特定主体之间的权益纠纷,且争议的发生始于劳动生产过程,最多地发生在生产与流通领域。因此,能否及时处理劳动争议,将直接关系到劳动者、企业切身利益,同时也关系到用人单位的生产秩序与社会的安定。若将“劳动争议发生日”作为的劳动仲裁时效的始期,可能在实务中会被错误地解读为的无限延长,这与及时处理劳动争议原则相悖。
  仲裁或诉讼时效制度的设计是在提醒权利人及时主张权利,以期达到节约司法资源、减少诉讼成本与及时平息纷争之目的。而现行《劳动法》规定以“劳动争议发生之日”作为劳动仲裁时效的始期,因在实务中难以把握与界定,易产生歧议,不利于权利人或被侵权人及时申请仲裁,导致争议长期处于不确定状态,造成当事人对权利的漠视而让权利“沉睡”,而这种“沉睡的权利”又似乎遥遥无期,难免让权利的相对方发出 “劳动争议仲裁时效到底有多长?”之感憾。笔者建议,由立法机关或审判机关对“劳动争议发生之日”做出权威性解释,明确规定劳动争议发生日是当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日,并可在修订《劳动法》时直接规定:劳动争议仲裁时效为六十日,从劳动争议当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算。同时,对是否适用中断、中止及其适用中断、中止的情形做出明确规定。创设具有我国特色的劳动仲裁时效制度,是处理我国目前劳动争议的客观需求,也是维护劳动争议当事人合法权益的法律保障。

                                2004年8月7日于福州乌石山书屋


营口市兵役登记工作暂行规定

辽宁省营口市人民政府


营口市兵役登记工作暂行规定

(一九九四年三月二十六日市人民政府发布营政发[1994]14号)


第一条 为保障征兵工作顺利进行,根据《中华人民共和国兵役法》和《辽宁兵役工作条例》,制定本规定。

第二条 本规定适用于我市辖区内所有机关、团体、企、事业单位和户籍在本市的适龄男性公民。

第三条 我市的兵役登记工作在上级军事机关和同级人民政府领导下,由各市(县)区兵役机关组织实施。

乡(场、镇)、街道办事处、企业人民武装部设立兵役登记站,负责本地区、本单位的兵役登记工作;;未设人民武装部的机关、团体、企业、事业单位的兵役登记,由乡(场、镇)、街道办事处兵役站办理。

第四条 做好兵役工作是加强国防建设,保卫祖国的一项重要任务,是全社会的共同责任。依照法律服兵役是每个公民的义务。适龄公民应踊跃报名应征,自觉履行兵役义务。

第五条 每年12月31日前,年满18周岁的男性公民,都要在9月30日前,持本人身份证、户口本、毕业证、工作证到本地区或本单位兵役登记站进行登记,填写《兵役登记表》、领取《营口市公民兵役证》。

年满19至21周岁已经领取《营口市公民兵役证》的公民,在当年9月20日前,持证到本地区、本单位兵役登记站进行核验。

第六条 具备条件的应届高中、职高、技校男性学生毕业时,由兵役机关统一办理兵役登记手续。

第七条 适龄男性公民因特殊情况不能到兵役登记站登记、核验的,本人应书面说明原因,经市(县)区兵役登记办公室同意后,可由其家属或所在单位代其登记、核验。

第八条 适龄男性公民,在招工、招干、招生、申请工商营业执照时,必须出示《营口市公民兵役证》,否则有关部门不予办理。

第九条 被确定为预征对象的公民,在征兵期间必须参加兵役机关安排的各项活动,各机关、团体、企业、事业单位要无条件地支持被确定为预征对象的公民应征。

第十条 对有服兵役义务的适龄公民拒绝、逃避兵役登记或无故不领取《营口市公民兵役证》,以及领证后涂改伪造证件的,除责令其补办兵役登记手续外,处以100──500元罚款。

第十一条 对阻碍兵役登记、招用无公民兵役证或录用有拒绝和逃避兵役登记行为的适龄男性公民的单位,录用时间超过45天的,由市(县)区以上人民政府对单位处以5000──10000元罚款,对单位负责人处500──1000元罚款。

第十二条 各级兵役登记机关和兵役工作人员必须严格执行兵役登记的有关规定,秉公办事,对营私舞弊、弄虚做假的,要严肃处理,情节严重构成犯罪的,要依法追究刑事责任。

第十三条 《营口市公民兵役证》由市政府征兵办公室统一制发。

第十四条 兵役登记所需经费由同级财政部门列入地方兵役征集经费编报预算。

第十五条 本规定中的具体问题由市人民政府征兵办公室负责解释。

第十六条 本规定自发布之日起施行。

建构我国公证证据规则刍议

朱樾


一、由“莫兆军事件”引发建立我国公证证据规则的思考
两年前的“莫兆军事件”曾在我国司法界引起强烈震动。2001年9月,广东省四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴告张坤石夫妇等4人借款1万元经济纠纷案,当时李持有张夫妇等人写的借条,虽张辩称借条是由李等人持刀威逼所写,但未能提供相应证据。莫兆军经过审理,认为无证据证明借条是在威逼的情况下写的,于是认为借条有效,遂判处被告应予还钱。同年11月,张坤石夫妇在四会市法院外喝农药自杀身亡。事发后,经公安查证老夫妇所述确实,莫兆军以涉嫌玩忽职守罪被捕受审。消息传出,舆论一片哗然。沿袭“死人为大”陈旧习俗,各媒体充斥对莫兆军的谴责,《葫芦僧判断葫芦案现代版》等火药味十足的文章和标题随处可见。尽管如此,肇庆市中级人民法院却对莫兆军作出了无罪的判决;今年夏天广东省高级人民法院驳回检察院的抗诉意见,维持一审的无罪判决。这一起令社会、尤其是司法界关注的案件终于尘埃落定,但是这起案件让人们得到一些启示。
作为一名公证员,我自然联想起这些年来那些因采信虚假或不实证据造成公证文书发生错误而被媒体曝光的事件,这些事件中的经办公证员无一幸免,悉数卷入旋涡,并均以被处分、包括受刑事处分作为结局。从“问题”的严重程度看,当属莫兆军为过:公证员采信虚假证据,证件材料在形式上无疑义,也无人提出异议,但莫兆军采信证据时,则有当事人当庭提出异议,此为一;其次,当事人提出李等人“持刀威逼”的行为属刑事犯罪,按有些人的说法“莫兆军理应引起重视”,公证员则无此“麻木”问题;第三,莫兆军采信错误证据的结果是造成两名当事人死亡,而公证文书尚未造成致人死亡这样严重的后果。但处理的结果又为何如此的迥然不同,究其原因,法院对莫兆军作出无罪判决,依据的是我国民事诉讼证据规则。我国民事诉讼证据规则明确民事诉讼活动“谁主张谁举证”的原则,任何一方无法举证证明自己的主张就必须承担举证不能的败诉结果。据此,莫兆军在被告未就其主张的借据是受原告胁迫而写提出相应的证据的情况下,作出不利于被告的判决是符合民事法律证据规则要求的。此外,根据最高人民法院规定,“出现新证据而改变裁判”的情形不属于追究错案责任的范围。因此,虽然事后证实莫兆军所作的判决结果与客观事实不符,新闻媒体、检察机关甚至部分法官在事后提出了大量不无道理的“应当”,但这一切均不能成为莫兆军有罪的理由。反观公证,我们发现公证竟然没有证据规则!由于没有证据规则可援引,更没有免责规定可依照,公证员采信的证据如有问题,他难以自证其已尽责,即使社会有认为他已尽责的意见和应当免责的呼声,也不足以与那些“应当”的理由相抗衡,他得根据由公证文书造成的后果和那“应当”呼声的强烈程度承担“应当承担的责任”。这在社会信用程度不高的今天,公证员无疑成了一种风险极高的职业,安全根本得不到保障。因为这种风险是公证员依自身谨慎、努力所无法克服。难怪有公证员作出这样的“总结”:现在每多办一件公证,就是往自己身上多安装上一颗定时炸弹。
当然,没有证据规则,远不只是公证员的职业风险问题。《中华人民共和国公证暂行条例》(下称《条例》)规定,公证得证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性。公证要实现这一任务,必须有一定的程序作保障;而要保证公证事项的真实性,严格的证据规则则是必不可少的。没有证据规则,证据采信标准不确定,势必造成公证员各自根据其知识、经验、能力甚至是性格来决定如何取证和采证的局面,公证事项的真实性当然得不到保证,公证文书也就无法担当民诉法规定的“人民法院应当作为认定事实的根据”,从而公证就失去存在的必要,我国年轻的公证制度生命危殆!这才是问题严重性之所在。
二、我国公证证据制度现状
(一)我国公证远未形成证据规则,有的只是少量、零星的关于证据收集、审查的原则性要求。
1、我国公证法规、规章有关公证证据规定的内容。
我国有关公证证据的规定,分别见于《条例》和《公证程序规则》(下称《规则》)及司法部制定的具体公证业务程序细则、办法、规定。
(1)作为我国具有公证法意义的《条例》,对证据问题有两项规定,即第十八条“公证员必须审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力;审查当事人申请公证的事实和文书以及有关文件是否真实、合法。”和第十九条“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料”。
(2)司法部颁布的目前我国公证办证程序规定中最具权威的《规则》,依据《条例》第十八、十九条,就证据的审查问题作四项规定:
一是第二十二条“公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式,认真收集证据”;
二是第二十三条“公证处应当重点审查当事人的人数、身份、资格和民事行为能力,需公证的行为、事实或文书的内容是否真实、合法,当事人提供的证明材料是否真实、充分”;
三是第二十五条“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的,应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料,并有权到现场作实地调查”;
四是第二十六条“公证人员外出调查,除调取书证外,应由两名公证人员共同进行。特殊情况只能由一名公证人员进行调查的,应有一名见证人在场,见证人应在笔录上签名”。
(3)司法部已发布的具体公证业务办证程序细则、办法、规定,只是根据我国民法通则有关民事法律行为主体、代理和财产所有权的规定,就对当事人的主体资格、代理权和财产处分权的审查和确认,规定当事人应向公证处提交身份、法人资格、委托书、监护权、财产所有权等证件和材料;另加一项“大口袋”规定:“公证员认为应当提交的其他材料”。
所有这些,基本上就是我国现有公证法规、规章有关公证证据采信问题的全部规定。
2、我国公证法规、规章有关公证证据规定的缺陷。
综上,我国现有公证法规、规章有关公证证据的规定作为证据规则是很不完善的,从公证实践的要求来看,存在严重缺陷:
(1)过于原则,缺乏可操作性。表现在,一是规定公证员必须审查申请公证的事实和文书以及有关文件是否真实、合法,但对如何审查则未作规定;二是规定公证人员对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义的,应通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人进行调查核实,但对不完备或有疑义的情形未作规定;三是规定公证人员应当通过与当事人谈话、审阅相关证件材料和调查核实的形式和手段对公证事项的真实性进行审查,其中谈话和审阅材料是必经程序,调查核实是选择性程序,但对何种情况下必须进行调查核实或可不进行调查核实情形未作规定。
(2)避难就易,无助于公证人员对公证事项真实性的把握。现有规定就对当事人的主体资格、代理权和财产处分权的审查和确认,明确当事人应向公证处提交的证件和材料,这是必要的。但就工作的难易程度来说,相对于对公证事项真实性的审查和确认,对当事人的主体资格、代理权和财产处分权的审查和确认是比较容易的,因为在这方面有相关法律文件可供对照,如身份证、户口本、营业执照、房产证等等。对公证事项真实性的审查确认难度较大,因大多有法律意义的事实无相应的法律文件可供证明,而由当事人所在居委会、村委会、单位、仍至个别职能部门出具的证明,其真实性很难保证,对此种情况现有的规范性文件却未作规定。
(3)未采用一般证据规则的通例,对可直接采信的证据及其范围作出规定。按一般证据规则,职能部门依其职能所出具的专业文件应当作为认定事实的依据,如公安机关发放的居民身份证、户口本,法院的生效法律文书,医院发给的出生证,学校发给的毕业证,房管部门发给的房产证、会计事务所出具的验资报告等等。而在有关公证规范中对此既无列举,又无概括性规定,使证据资源得不到合理、充分的运用,加重公证人员调查的负担和责任。虽然这些文件也有发生错误的可能,但若因此而怀疑一切则是毫无道理的,而且依公证处及公证人员的职责、权限及能力,要去检查这类文件是否存在问题,既不合法也不可行。
凡此种种不一一列举,但由此我们即可清楚地看到,我国目前有关公证证据的规定内容太少,过于原则和粗放,缺少有效的针对性;从整体上看,公证证据规定规范的面较窄,无系统性。在我国没有公证证据规则,严格地讲,我国目前甚至连公证证据基本要求也不存在。这与我国目前公证制度的性质、地位、作用及公证工作的规模是极不相称的。
(二)我国公证目前实行的是公证员“自由心证”证据制度。
“自由心证”本是一种诉讼活动中的证据采信制度,是指法官和陪审员在审判活动中不由法律事先规定,而运用自己具有的人类普遍认知能力来自由评断具体案件中各种证据的证明力的制度。这里用 “自由心证”一词来说明我国公证目前证据采信的基本状况,是十分贴切的,这为我们现有的公证法规和规范性文件所充分体现。
1、现有的公证法规和规范性文件规定了公证员对公证事项真实性进行审查的职责,但未规定公证员对公证事项进行审查所应遵循的证据原则,公证员对公证事项的审查无规则可循,客观上形成公证员只能依自己的经验、知识、甚至是感觉对公证事项的真实性进行审查和作出判断的潜规则。
2、现有公证法规和规范性文件规定,公证员对公证事项的审查有对当事人进行谈话、要求当事人提供相关证件材料和进行调查核实三种,但调查不是必经程序,在何种情况下必须对公证事项进行调查核实,在何种情况下对公证事项可不进行调查核实或不必进行调查核实得由公证员依自己的经验、知识、甚至是感觉作出选择和决定。在公证处或公证员认为其所证明的公证事项应当进行调查核实时,调查核实所采用的方式、方法、手段及对调查结果的认定,还是由公证员依个人的经验、知识、甚至是感觉作出选择和决定。
3、现有公证法规和规范性文件规定当事人应向公证处提供相应证件材料,至于“相应”的含义则全由公证员依自己的经验、知识、甚至是感觉进行理解和作出解释。
与一定的公证事项相对应,“相应”一词有时有可“相应”的具体对象。如:办理学习成绩公证,得提供学校出具的学习成绩证明;办理学历公证,得提供学校发给的毕业证书;办理结婚公证,得提供婚姻登记部门发给的结婚证;办理未受过刑事处分公证,得提供所在地公安机关出具的未受过刑事处分证明;办理受过刑事处分公证,得提供法院作出的生效刑事判决书等等。但很多公证事项其“相应”的对象则无法明确。
以办理法定继承公证为例,依我国继承法,当事人向公证处提供的“相应”证件材料应当包括:被继承人生前无遗嘱或无遗赠抚养协议证明,继承人无丧失继承权情况证明,第一顺序(没有第一顺序的为第二顺序)继承人范围证明,被继承人有或无非婚生子女证明,丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母尽主要赡养义务证明,丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母未尽主要赡养义务证明等。但被继承人生前无遗嘱或无遗赠抚养协议、继承人无丧失继承权情况、被继承人无非婚生子女等事实,除继承人的陈述,就根本没有一个部门或单位所能证明,公证人员有关提供“相应证明”的要求当然也无从提起。至于其他如继承人范围证明,丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母尽主要赡养义务证明,丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母未尽主要赡养义务证明等,应由哪些部门、单位出具及由哪些部门、单位出具的证明才可采信也难以确定,其可“相应”的证明主体无法明确,证明力具有不确定性。
4、《条例》第十九条“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料。”的规定,是公证证据采信实行公证员“自由心证”的法律依据和具体阐述 。根据这项规定可知:
(1)当事人申请公证所应提供的具体证明不由法律、法规和规章作出规定,而由公证员根据具体情况作出决定。
(2) 法律、法规和规章不对当事人提供的证明标准和效力作出规定,公证员依其知识和经验对证明的效力作出判断。
(3) 公证员可根据自己的理解,要求当事人补充证件和材料。
(4) 法律、法规和规章不对调查的条件和范围进行规定,而由公证员根据自己对当事人提供的证明的分析判断,作出调查或不调查的决定。
规定写的是公证处,但公证处既无对公证法规和规范性文件的解释权,更无在公证程序规则及公证证据规则方面的建规立章权,而办理公证的主体是公证员,故此处的公证处实为公证员。
应当指出的是,法官的“自由心证”制度主要缘于19世纪下半叶后法国等大陆法系国家法官素质的提高和社会环境的改善。尽管如此,“自由心证”的负面作用时有发生并显而易见。因此,即使在法国、德国这些“自由心证”一度盛行的国家,法官的“自由心证”已不再“自由”,建立证据规则已为当今世界各国诉讼程序的共性。而相对我国目前不容乐观的公证员整体素质和社会环境,实行公证员“自由心证”,产生大量的错证是十分自然的事。
三、我国现有公证证据制度的弊端
1、公证工作在证据规则上处于无章可循状态,致使错假证大量滋生。
我国自公证制度建立以来,由于没有证据规则,在证据的采信问题上一直任由公证员“摸着石头过河”,证据的严密程度严重不足,现有零星、原则的证据规定不足以抑制或制约那些素质不高的公证员对证据的“自由裁量”。在公证实践中,公证员对当事人提供证据的范围、标准及对这些证据的取舍随意性很大,在我国目前社会信用状况不良、公证工作又严重匮乏程序保障机制的情况下,很容易使错假证大量产生。不要说近几年媒体所作的《活人财产竟被公证继承》、《活人在公证书中何以竟成“逝者”》、《公证不公正》等极具渲染性的报道,就这些年我们出具的那些内容失真的涉外公证文书在国际上造成的不良影响,足以说明错假证泛滥的程度了。这对信誉度本身就不很高的我国公证来说,无异于雪上加霜。
2、由于没有具体的证据规则可参照,错假公证无法得以及时发现和纠正。
多年来,不同层次和不同形式的公证质量检查从未间断过,但与错假证在社会上不断被曝光截然不同的是,在各种公证质量检查活动中,从未发现过公证事项所采用的证据不真实的问题。“只要问题不暴露,公证事项就不存在收集、采信证据不当的问题”,这已成为业内人士的“共识”。此盖因我国现有的公证证据制度既没有明确办理公证所必需的证件材料种类、形式及出具者的主体资格、层级要求,又没有规定对什么样主体所出具的证明或对涉及哪些内容的证明应当进行调查核实。所以在公证质量检查活动中,对公证卷宗中的证明材料,不论是自然人所作的证词,还是村委会、居委会出具的证明,或是镇政府、派出所出具的证明;不管是设有人事部门的单位出具的证明,还是没有人事部门的单位出具的证明;无论是职能部门出具的证明,还是非职能部门出具的证明;也不问公证事项是否经过调查核实和采用什么方式调查,检查人都无法提出异议。不为他,只为没根据。公证质量检查无法解决公证工作在证据的收集、采信方面存在的问题,及时发现和纠正错假的问题当然无从谈起了。因此形成质量检查年年搞,同样的问题年年出的尴尬局面。
3、由于没有证据规则,造成处理采信不实证据问题的主观随意性,使公证员陷于承担无限责任的不公正境地。
与“只要问题不暴露,公证事项就不存在收集、采信证据不当的问题”截然相反,证据不实的问题一旦被暴露,其结果则是:只要公证事项的真实性存在问题,公证员在采信证据问题上肯定有主观过错,就不存在尽职的可能。
这里有对姐妹例。甲公证员办理一死亡证明公证,经对申请人提供的证明材料进行审查,认为出具死亡证明的医院无论从级别还是正规程度看,应没有问题,证明上医院的印章属实,于是出具了死亡证明公证。后证实,医院的证明是由申请人通过关系开出来的,“死亡事实”虚假。于是有领导指出,办理此公证应去医院向医务人员进行调查核实。若经调查,问题就不会发生;即使有问题,公证员也不须承担责任了,因为他已尽调查的职责。其后另一公证处乙公证员,也是办理死亡证明公证,在去医院向医生调查核实被证明人死亡情况“属实”后,出具了死亡证明公证。不幸的是这个“死亡事实”同样是由医院虚构的。于是又有领导指出,公证员去医院作调查完全是走形式,明显属于疏于履行其职责,哪个单位会说自己出具的证明是假的?此公证事项应去殡仪馆进行调查核实,一查即可水落石出。
依公证程序规则,甲公证员认为医院的证明无疑义并无不当,既认为申请人提供的医院证明无疑义,当然不必再进行调查。乙公证员也无不妥,未发现申请人提供的医院证明有疑义,没有不可调查之说;认为申请人提供的医院证明有疑义,去医院或殡仪馆调查都符合“实地调查”的要求,从被证明人的死亡地点看,医院似乎更符合“实地”的概念。然而在已知“死亡”之事子系乌有的情况下,两位领导的意见显然都很有道理,尤其是后面那位领导提出的调查方法,更有利于保证公证事项真实性。但如加以理性分析,一方面两位领导认定公证员未尽职责而应承担责任缺乏法规、规章根据,领导之言不能代替法规、规章,更不可超越法规、规章;另一方面如对被证明人死亡事的真实性有怀疑,去医院或殡仪馆调查,仍无法排除作假可能,医院不会承认自己出具假证明,可谁又能保证殡仪馆一定不会为当事人作假证呢?当然,从完善证据规则的角度去看,这些意见则是有价值的。